Uitspraken

Deze procedure gaat kort samengevat om de vraag of [appellant] , die van 1 januari tot en met 31 december 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst van 26 uur per week in dienst is geweest van [geïntimeerde] , recht heeft op niet betaalde overuren. [appellant] stelt dat hij in die periode 41 uur per week heeft gewerkt, terwijl [geïntimeerde] betwist dat [appellant] meer heeft gewerkt dan de 26 uur waarvoor hij is betaald.

Na bewijslevering door [appellant] heeft de kantonrechter bewezen geoordeeld dat [appellant] [35 uur] per week heeft gewerkt. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] veroordeeld € 4.522,41 bruto aan achterstallig salaris aan [appellant] te betalen (naast een aantal nevenvorderingen). [geïntimeerde] is daartegen in hoger beroep gekomen.

Nadat tegen [appellant] verstek was verleend, heeft dit hof bij arrest van 13 april 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:3574), mede op basis van de bij memorie van grieven door [geïntimeerde] overgelegde extra getuigenverklaringen, geoordeeld dat niet bewezen is dat [appellant] meer dan 26 uur heeft gewerkt. De vordering van [appellant] is alsnog afgewezen.

In deze verzetprocedure komt [appellant] op tegen die beslissing. Daarbij heeft ook [appellant] extra getuigenverklaringen overgelegd.

Alle bewijsmiddelen tegen elkaar afwegend komt het hof tot het oordeel dat [appellant] 34 uur per week heeft gewerkt. Dat zal hieronder worden uitgelegd.

[appellant] heeft in hoger beroep (terecht) geen klachten geuit tegen het oordeel van de kantonrechter dat de bewijslast van de stelling dat hij overuren heeft gemaakt op hem rust. Wel klagen beide partijen over de bewijswaardering door de kantonrechter. Daarom zal het hof het bewijs opnieuw waarderen. Daarbij gaat het om de door de kantonrechter gedane getuigenverhoren en de door beide partijen, bij de kantonrechter en in hoger beroep, overgelegde schriftelijke verklaringen.

Het hof stelt voorop dat uit de verklaring van [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt dat [geïntimeerde] niet de door [appellant] daadwerkelijk gewerkte uren schriftelijk heeft bijgehouden. [geïntimeerde] vulde weliswaar dagelijks handmatig roosters in met gewerkte uren, maar bij [appellant] , als vaste kracht, vulde hij altijd de normale werktijden volgens de arbeidsovereenkomst in, ook als [appellant] feitelijk meer of minder had gewerkt. Volgens [geïntimeerde] werd meerwerk intern verrekend met minderwerk. Deze handelwijze brengt mee dat de feitelijke gewerkte uren niet op schrift vastgelegd. Van [geïntimeerde] had als werkgever verwacht mogen worden dat hij een registratie bijhield van de feitelijke gewerkte uren. Bij de bewijswaardering houdt het hof rekening met het feit dat [geïntimeerde] hierin tekortgeschoten is.

[appellant] heeft bij de kantonrechter zichzelf en zijn buren als getuigen laten horen. [geïntimeerde] heeft in het tegenverhoor zichzelf, [naam2] (die ook al in 2015 bij hem in de bediening werkte) en [naam3] (een timmerman die in 2015 vijf à zes weken bezig is geweest met een verbouwing in het restaurant van [geïntimeerde] ) laten horen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog verklaringen overgelegd van [naam4] , [naam5] , [naam6] (klanten die ook in 2015 meerdere malen per week het restaurant bezochten), en van [naam7] (die ook in 2015 al in het restaurant werkte) en [naam8] (haar vriend, die haar in die tijd vaak ophaalde en ook klant in het restaurant was). [appellant] heeft in hoger beroep nog verklaringen overgelegd van [naam9] , [naam10] , [naam11] , [naam12] en [naam13] (klanten die ook in 2015 meerdere malen per week het restaurant bezochten). Bij de kantonrechter had hij ook al verklaringen van [naam14] en [naam15] (die allebei boven het restaurant woonden) overgelegd.

Het hof oordeelt dus dat bewezen is dat [appellant] op vrijdagen en zaterdagen tot 02.00 uur werkte. Voor de dinsdagen, woensdagen en zondagen vindt het hof het bewijs niet geleverd, en gaat het uit van de normale werkdagen tot 21.00 uur. Beide partijen hebben in hoger beroep nog een bewijsaanbod gedaan, maar die aanboden vindt het hof onvoldoende specifiek. Zij hebben, ondanks dat al getuigen zijn gehoord en schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, namelijk niet aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Dat betekent dat het hof als vaststaand aanneemt dat [appellant] per week 8 uur heeft overgewerkt en dat hij werkweken van 34 uur per week maakte.

[geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] ook tijdens de verbouwingsperiode heeft doorgewerkt. Dat betekent dat het hof, net als de kantonrechter, alleen 7 uur in mindering zal brengen omdat [appellant] op Eerste Kerstdag niet heeft gewerkt. [appellant] had over 2015 dus recht op uitbetaling van 1.768 uren, terwijl [geïntimeerde] er (voorafgaand aan de voldoening aan het vonnis) 1.352 had uitbetaald. Dat komt neer op een bruto achterstallig salaris van € 4.080,96 (416 x € 9,81). De toewijsbare vakantietoeslag van 8% komt daarom uit op € 326,48 (uit de vijfde grief van [geïntimeerde] begrijpt het hof namelijk dat hij wil dat de vakantietoeslag ook in hoger beroep wordt gerelateerd aan het toewijsbare achterstallige salaris). Niet gegriefd is tegen de overweging dat over 2015 42 vakantie-uren zijn opgenomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat en het door de kantonrechter berekende resterende saldo voor niet genoten vakantiedagen van € 1.301,89 overeind blijft.

Beide partijen hebben een grief gericht tegen de matiging van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW tot 15%. Volgens [geïntimeerde] zou gematigd moeten worden tot 0% en volgens [appellant] zou niet gematigd moeten worden. Omdat enerzijds [geïntimeerde] de overuren zonder enige grond niet heeft betaald, maar anderzijds [appellant] pas vanaf december 2017 (schriftelijk) heeft geklaagd, is het hof van oordeel dat een wettelijke verhoging van 30% passend is. Het hof matigt de wettelijke verhoging daarom tot dat percentage.

De grieven van [geïntimeerde] tegen de toewijzing van de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten hebben geen zelfstandige grondslag maar zijn alleen gebaseerd op de stelling dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant] (zoveel) overuren heeft gemaakt. De wettelijke rente is toewijsbaar over het toegewezen bedrag en aan buitengerechtelijke incassokosten is, conform de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, een bedrag van € 746,11 inclusief BTW toewijsbaar.

Het verzet van [appellant] tegen het verstekarrest slaagt grotendeels. Het hof zal [appellant] ontheffen van de (proceskosten)veroordeling die in dat arrest is uitgesproken, zal het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigen behalve op het punt van de door de kantonrechter onder 3.1 veroordeelde bedragen. Het hof zal vervolgens vaststellen waartoe [geïntimeerde] wordt veroordeeld en [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van datgene wat [appellant] ter uitvoering van het verstekarrest aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Omdat [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep grotendeels als in het ongelijk gestelde moet worden beschouwd, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten daarvan veroordelen. De kostenveroordeling zoals door de kantonrechter uitgesproken blijft in stand. De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd (ieder moet de eigen kosten dragen), omdat partijen daarin allebei deels in het ongelijk worden gesteld.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).