Uitspraken

Geesink is producent en leverancier van voertuigen voor de inzameling van afval.

In verband met de Covid-pandemie, de door de overheid vanaf 12 maart 2020 afgekondigde maatregelen en de gevolgen voor haar personeelsbezetting en haar productie, heeft Geesink op 16 maart 2020 besloten tot een productiestop van vier weken. Geesink heeft daarbij drie weken voor haar rekening genomen. De vierde week (week 15 van 2020 ofwel de week van maandag 6 april 2020) heeft Geesink aangewezen als een collectieve vakantie.

Geesink heeft in verband met haar besluit van 16 maart 2020 op die dag gesproken met vier leden van haar ondernemingsraad (hierna ook: de OR). De OR van Geesink telde op dat moment in totaal negen leden.

Geesink is lid van de Federatie voor de Metaal- en Elektrotechnische industrie (FME), die partij is bij de Cao Metalektro (hierna: de Cao). De voor de periode van 1 juni 2018 tot en met 30 november 2020 afgesloten Cao was op 16 maart 2020 algemeen verbindend verklaard. Geesink en de met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten vallen daarmee onder het bereik van de Cao. Ook FNV is partij bij deze Cao. De volgende relevante artikelen staan in de Cao vermeld:

Een werknemer die in voltijd werkt, heeft volgens de Cao (artikel 4.1.2) op jaarbasis in beginsel aanspraak op 27 vakantiedagen. Een dergelijke werknemer die een heel kalenderjaar werkt, heeft daarnaast recht op 13 vrije roosterdagen (artikel 4.2.1).

1. We will ask a permit for temporary shortage of working hours for all our employees in the Construction and Assembly department, the majority of the Warehouse employees (…) and some other Departments in Operations during week 12, 13 and 14;

2. This means we close the factory during week 12, 13 and 14:

3. All employees affected by the temporary shortage will receive 100% of their salary during week 12, 13 and 14;

4. Week 15 we close all our departments and the factory in Emmeloord;

5. Week 15 is for all our employees in the Netherlands a collective holiday week;

6. We are planning to start as usual on the 14th of April.

Op 30 november 2020 heeft FNV Geesink aangeschreven. Zij wijst er in haar brief op dat Geesink in strijd met artikel 4.1.6 sub f. en g. van de Cao een collectieve aaneengesloten vakantie heeft vastgesteld in week 15 van 2020, dat haar leden hier niet mee instemmen en dat zij rechtsmaatregelen zal treffen indien de vakantiedagen niet worden teruggeboekt op de vakantiesaldi van de werknemers van Geesink.

Geesink heeft met een brief van 14 december 2020 aan FNV geantwoord dat zij niet in strijd met de Cao heeft gehandeld omdat zij haar voornemen om een collectieve aaneengesloten vakantie in te stellen met de OR heeft besproken en daarover ook overeenstemming heeft bereikt.

De voorzitter van de OR van Geesink heeft in een brief van 21 januari 2021 onder meer aan FNV meegedeeld dat er geen formele goedkeuring van de OR was op het besluit van Geesink om de productie in maart 2020 drie weken te sluiten en de vierde week een collectieve week vrij te geven, dat op 16 maart 2020 de regels van de Cao en de WOR niet zijn gevolgd en dat de OR op dat moment niet anders kon beslissen dan om mee te gaan in de beslissing van Geesink, ook al was die niet op de formele wijze tot stand gekomen.

Geesink heeft in een brief van 17 juni 2021 aan de OR laten weten dat artikel 27 WOR toepassing mist en dat door haar in overeenstemming met artikel 4.1.6 van de Cao is gehandeld bij het vaststellen van de collectieve vakantieweek.

Op 23 juni 2021 heeft de voorzitter van de OR in reactie op de brief van Geesink geantwoord dat de OR na het overleg op 16 maart 2020 haar steun heeft gegeven aan de Covid-maatregelen en dat er in die zin overeenstemming is bereikt over een collectieve aaneengesloten vakantie.

Twee leden van de OR hebben op 14 respectievelijk 15 november 2021 schriftelijk verklaard dat zij niet betrokken zijn geweest bij het besluit om de productie vier weken te sluiten en één week daarvan aan te merken als collectieve vakantie en dat dat besluit hen alleen achteraf ter kennisneming is meegedeeld.

Geesink vordert – samengevat – de vernietiging van het vonnis van 26 oktober 2022 en de afwijzing alsnog van de vordering van FNV, met haar veroordeling in de proceskosten.

1. Geesink de collectieve aaneengesloten vakantie over week 15-2020 heeft vastgesteld in strijd met de artikelen 4.1.6 sub f en/of g en/of in strijd met

artikel 4.1.7 sub b en c van de Cao en in strijd heeft gehandeld met de aanbevelingen bij deze artikelen, althans deze artikelen en deze aanbeveling niet heeft nageleefd bij het vaststellen van deze vakantie;

2. Geesink bij het vaststellen van de collectieve aaneengesloten vakantie in

3. Geesink in strijd met artikel 7:628 lid 1 BW en artikel 7:611 BW week 15 van 2020 heeft aangewezen als collectieve aaneengesloten vakantie, althans in strijd met

4. tot het terugboeken van de afgeschreven vakantiedagen in verband met de aaneengesloten collectieve vakantie in week 15 van 2020, naar de vakantiesaldi van de werknemers en hierbij te bepalen dat hierop de verjaringstermijn van vijf jaren als bedoeld in artikel 7:642 BW van toepassing is, te rekenen vanaf het moment waarop Geesink de vakantiedagen daadwerkelijk heeft bijgeschreven op de vakantiesaldi van de werknemers, dit met gelijktijdige verstrekking aan de werknemers van een bewijs van terugboeking; een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag per werknemer, met een maximum van € 200.000, voor elke dag en dagdeel dat Geesink dit jegens enige werknemer nog mocht nalaten;

5. tot het vergoeden aan haar (ex-)werknemers van de voor week 15 van 2020 afgeschreven vakantiedagen te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, gesteld op 50%, en de daaruit voortvloeiende bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van algehele voldoening, dit met gelijktijdige verstrekking aan de (ex-)werknemers van een bruto/ netto specificatie; een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag per werknemer, met een maximum van € 200.000, voor elke dag en dagdeel dat Geesink dit jegens enige (ex-)werknemer nog mocht nalaten;

6. tot het (zo nodig) twee maal per post – de eerste keer per gewone post, de tweede keer per aangetekende post – en via de e-mail aanschrijven van de ex-werknemers op het laatstelijk bij haar bekende adres en e-mailadres, met het verzoek om hun IBAN-bankrekeningnummer door te geven zodat de niet genoten vakantiedagen en – voor zover toegewezen en van toepassing – de wettelijke verhoging en de wettelijke rente aan hen kunnen worden overgemaakt naar het opgegeven IBAN-bankrekeningnummer; een en ander onder verstrekking van schriftelijk bewijs daarvan aan FNV, waaruit deugdelijk en inzichtelijk blijkt dat betreffende ex-werknemers zijn aangeschreven, onder verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag per (ex-)werknemer, met een maximum van € 200.000, voor elke dag en dagdeel dat Geesink jegens enige (ex-) werknemer nog mocht nalaten;

7. tot het betalen aan FNV van de buitengerechtelijke kosten van € 2.775, te vermeerderen met de wettelijke rente;

8. tot het betalen aan FNV van een schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet CAO van € 10.000 of een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen schadevergoeding;

met veroordeling van Geesink in de kosten van de procedure, inclusief een vergoeding voor nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

FNV heeft bij haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, zonder dat in de aanhef of in haar conclusie te vermelden, haar vordering gewijzigd in die zin dat zij haar gevorderde verklaringen voor recht sub 1. en 6. heeft samengetrokken, de gevorderde verklaringen voor recht sub 2. en 3. heeft laten vallen en een nieuwe verklaring voor recht (sub 2.) vordert. De bij de gevorderde veroordeling sub 7. (nu sub 4. genummerd) genoemde ‘ruime vervaltermijn’ heeft zij gewijzigd in de verjaringstermijn van artikel 7:642 BW. Daarnaast heeft FNV nu aan deze gevorderde veroordeling een dwangsom verbonden. De aan de gevorderde veroordeling sub 8. (nu sub 5 genummerd) verbonden dwangsom heeft FNV aangepast. Tot slot heeft FNV de door haar gevorderde veroordelingen aangevuld met een veroordeling tot het aanschrijven van ex-werknemers en het tonen van bewijs daarvan aan FNV, een en ander ook op dwangsom.

Ten opzichte van de vordering bij de kantonrechter is, gezien het voorgaande, de vordering in hoger beroep gewijzigd, verminderd en vermeerderd alsook de grondslag daarvan vermeerderd. Geesink klaagt er terecht over dat FNV in haar memorie over de aanpassingen weinig duidelijk is geweest, maar uit wat Geesink daarop vervolgens heeft aangevoerd blijkt afdoende dat zij heeft begrepen waarop de wijzigingen zien. Zij heeft daartegen ook zonder verder voorbehoud verweer gevoerd. De wijzigingen van eis en grondslag komen daardoor – hoewel weinig zorgvuldig kenbaar gemaakt – niet in strijd met de goede procesorde. Deze wijzigingen hebben daarnaast processueel op het juiste tijdstip plaatsgevonden. Het hof ziet in een en ander zelf ook geen bezwaar, zodat de gewijzigde vordering van FNV zal worden beoordeeld.

Geesink heeft zes bezwaren tegen het vonnis die in hoofdzaak erop neer komen dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangenomen dat Geesink met haar ondernemingsraad overeenstemming heeft bereikt over het vaststellen van week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie. FNV heeft zeven bezwaren tegen het vonnis, waarmee zij opkomt tegen wat van haar vorderingen is afgewezen en tegen de haars inziens onduidelijk gelaten vervaltermijn bij de veroordeling tot bijschrijving van onterecht afgeboekte vakantiedagen.

Geesink drijft – kort gezegd – een carrosseriefabriek en is gebonden aan de collectieve arbeidsovereenkomst Metalektro. FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden die werkzaam zijn in de bedrijfstak Metalektro te behartigen. FNV is partij bij de Cao en heeft zelfstandig een vorderingsrecht tot naleving daarvan1. De cao bevat in de artikelen 4.1.6 en 4.1.7 bepalingen over vakantie (zie r.o. 3.4). De kernvraag van deze zaak is of de vaststelling door Geesink van week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie voldoet aan de Cao.

FNV heeft vijf argumenten aangevoerd waarom de vakantievaststelling in dit geval niet aan de Cao voldoet:

1. er is geen sprake van met de ondernemingsraad bereikte overeenstemming als bedoeld in artikel 4.1.6 sub f.;

2. de vakantie is niet tijdig vastgesteld als bedoeld in artikel 4.1.6 sub g.;

3. de vakantie heeft geen acht opeenvolgende kalenderdagen als bedoeld in

artikel 4.1.7 sub b.;

Deze argumenten, die door Geesink zijn betwist, zullen hierna worden besproken, waarbij argument a. als laatste van de vijf zal worden besproken.

Het hof stelt bij die bespreking voorop dat een bepaling in de cao moet worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten cao-norm2, aldus – zeer kort samengevat – aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij niet zelden de bewoordingen van de tekst doorslaggevend zijn.

Het hof neemt verder in aanmerking dat de door FNV gelaakte vaststelling door Geesink van de collectieve aaneengesloten vakantie plaatsvond tegen de achtergrond van het uitbreken van de Covid-19-crisis in Nederland en de vanaf begin maart 2020 door de overheid gegeven adviezen (tot onder meer thuiswerken en het aanhouden 1,5 meter afstand) en opgelegde maatregelen (van onder meer een verbod op evenementen en een vliegverbod). Geesink heeft in dat verband aangevoerd, wat FNV niet heeft bestreden, dat zij op dat moment geconfronteerd werd met een snel stijgend aantal werknemers dat zich ziek meldde met symptomen die konden wijzen op een besmetting met het Covid-19-virus, dat zij niet beschikte over beschermende kleding, mondkapjes en/of desinfectiemiddelen voor haar werknemers en dat haar werknemers door een en ander zich in toenemende mate onveilig voelden op hun werkplek, waarop zij op dat moment niet de geadviseerde 1,5 meter afstand tot elkaar konden aanhouden. Een goed werkgever moet reageren op signalen dat sprake is van een onveilige werkomgeving. In de Arbeidsomstandighedenwet is ook vastgelegd dat iedere werknemer recht heeft op een veilige en gezonde werkomgeving. Evenzo in verband met goed werkgeverschap mag van een werkgever worden verlangd dat daar actief naar wordt gehandeld. Tegen de achtergrond van de zich medio maart 2020 snel ontwikkelende situatie op de werkvloer en het snel stijgende ziekteverzuim is dan ook bepaald te billijken dat Geesink in brede zin onderzocht welke maatregelen zij kon nemen om een en ander tegen te gaan. Het hof zal op het belang hiervan zo nodig hieronder ingaan.

In dit geval staat vast dat zaterdagen en zondagen in de bedrijfsvoering van Geesink geen werkdagen zijn. De week 15 van 2020 omvatte, zo is onomstreden, de vijf werkdagen van maandag tot en met vrijdag. Gevoegd bij de voorafgaande weekenddagen en de opvolgende weekenddagen – die dus geen van alle werkdagen zijn – is daarmee sprake van negen opeenvolgende kalenderdagen waarop door de vaststelling van die week als collectieve vakantie niet gewerkt hoefde te worden. De slotsom daarvan is dat een vaststelling van (de gehele) week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie niet in strijd is met de hier bedoelde Cao-bepaling.

Artikel 4.1.6 sub b van de Cao schrijft voor dat de werkgever – bij het vaststellen van de vakantiedagen en de aaneengesloten vakantie – ernstig rekening houdt met de geloofsovertuiging van de werknemer als het gaat om werken op Goede Vrijdag, 15 augustus (hof: Maria Hemelvaart), 1 november (hof: Allerheiligen) en op de overige religieuze feestdagen die voor de werknemer van belang zijn. Gezien de bewoordingen van deze bepaling gaat het hier om feestdagen waarop een werknemer niet verplicht vrij is en daarop ook geen wettelijk recht bestaat, zodat het, gezien de verbinding met ‘werken op’, gaat om feestdagen die, vallend op een weekdag, een werkdag zijn. De bepaling beoogt daarmee mogelijk te maken dat een werknemer één of meer van deze feestdagen wel kan vieren en daarvoor een of meer vakantiedagen kan inzetten. Met de wens daartoe moet de werkgever dus ernstig rekening houden, waarmee wordt uitgedrukt dat het bedoeling van de Cao-partijen is dat die wens van een werknemer alleen bij hoge uitzondering niet wordt gehonoreerd.

FNV voert verder aan dat Geesink bij de vaststelling van de collectieve vakantie geen rekening heeft gehouden met al eerder aangegane vakantieverplichtingen. Zij baseert zich daarbij op wat is opgenomen in de aanbevelingen bij de artikelen 4.1.6 en 4.1.7. Een aanbeveling moet naar algemeen spraakgebruik echter verstaan worden als een positief advies, een aanprijzing of een voorspraak. De betekenis sluit niet in een verplichting om zo te handelen. Dat het hier niet gaat om een verplichting van een werkgever vindt ook steun in de omstandigheid dat de aanbevelingen bij genoemde artikelen niet zijn betrokken in de algemeenverbindendverklaring van de Cao. Daar waar het niet gaat om een af te dwingen verplichting van een werkgever maar om een advies om bepaalde wijze te handelen, kan niet tot de conclusie worden gekomen dat, als zo’n advies niet is opgevolgd, sprake is van een schending van de Cao met als gevolg een onjuiste en te verwerpen vaststelling van een collectieve aaneengesloten vakantie. Aan het andersluidende betoog van FNV gaat het hof dan ook voorbij.

In artikel 4.1.6 sub f van de Cao is bepaald dat een collectieve aaneengesloten vakantie alleen kan worden vastgesteld ‘nadat de werkgever daarover met de ondernemingsraad overeenstemming heeft bereikt’, waarbij raadpleging van de individuele medewerkers van de werkgever daarover niet verplicht is.

Uit de bewoordingen van artikel 4.1.6 volgt onmiskenbaar dat de volgorde is dat eerst met de ondernemingsraad overeenstemming wordt bereikt en dat pas daarna de werkgever de collectieve vakantie vaststelt. Daarmee is geen ruimte voor aanvaarding van de – impliciete – stelling van Geesink dat de ondernemingsraad haar vaststelling van de collectieve vakantie achteraf heeft bekrachtigd tijdens de vergadering van de ondernemingsraad van 22 juni 2021.

Gesteld noch gebleken is echter dat in de Cao is beschreven wanneer sprake is van met de ondernemingsraad bereikte overeenstemming of anderszins aan welke voorwaarden moet zijn voldaan wil sprake zijn van overeenstemming als bedoeld in artikel 4.1.6.

Voor zover FNV bij haar stellingname betrekt dat de gang van zaken omtrent de vaststelling van de collectieve aaneengesloten vakantie in dit geval niet voldoet aan de eisen die volgen uit de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en het reglement van de ondernemingsraad (als het gaat om bijv. oproeping, agendering en vastlegging), geldt dat het de ondernemingsraad – en niet aan FNV – is om daaraan zo nodig conclusies te verbinden en daartegen op te komen. Dit betekent dat niet-voldoen aan één of meer van die aspecten niet al kan leiden tot de conclusie dat van bereikte tussen Geesink en de ondernemingsraad overeenstemming in de zin van artikel 4.1.6 geen sprake kan zijn. Dit staat er overigens niet aan in de weg dat een niet-voldoen aan formele (overleg)eisen kan meewegen als een omstandigheid als hiervoor in rov. 7.15 bedoeld.

Wat betreft de besluitvorming van de ondernemingsraad geldt dat een reglement als bedoeld in de artikelen 8 en 14 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) niet in de procedure is ingebracht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Geesink aangevoerd dat het reglement van haar ondernemingsraad niets bepaalt over de eigen besluitvorming en dat daarin niet voorkomt de door haar genoemde constructie van ‘het dagelijks bestuur van de ondernemingsraad’ (die zou bestaan uit de voorzitter, vicevoorzitter, secretaris en vicesecretaris). Dit is door FNV niet weersproken. Het hof houdt het er dan ook voor dat de ondernemingsraad van Geesink bij gewone meerderheid tot haar voorstellen, standpunten en besluiten komt. Hieruit volgt dat met een ondernemingsraad van negen leden, zoals in het geval van Geesink, tenminste vijf leden een voorstel, standpunt of besluit moeten ondersteunen. Daarmee kan Geesink niet gevolgd worden in haar standpunt dat zij (al) mocht afgaan op wat de vier aanwezige leden van ondernemingsraad tijdens het overleg met haar directie positief zouden hebben geuit, zoals door haar is aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is daarover ook voldoende komen vast te staan dat door deze vier leden is gezegd dat zij ruggespraak met de andere OR-leden zouden gaan houden en dat zij op het voorstel tot vaststelling van een collectieve vakantie zouden terugkomen. Het gaat er daarmee dus om of de meerderheid van de ondernemingsraad met de door Geesink voorgestane collectieve vakantie heeft ingestemd en wat daarover aan Geesink vervolgens is meegedeeld.

FNV heeft daartegen aangevoerd dat er na het overleg met de directie geen (aansluitend) overleg van de ondernemingsraad over de door Geesink voorgestane collectieve vakantie heeft plaatsgevonden en dat OR-voorzitter [naam1] ‘op eigen houtje’ heeft gehandeld. Van met de ondernemingsraad op 16 maart 2020 bereikte overeenstemming vóór vaststelling / aanwijzing van week 15 van 2020 als collectieve vakantie is volgens FNV dan ook geen sprake geweest. Zij heeft daartoe verwezen naar de schriftelijke verklaringen van de (toenmalige) OR-leden [naam6] en [naam5] . [naam6] heeft geschreven dat hij en twee andere OR-leden niet betrokken zijn in de besluitvorming over die vakantie en dat de ondernemingsraad daarover niet is samengekomen. [naam5] heeft geschreven dat het dagelijks bestuur voor het blok is gezet, dat het besluit door directie van Geesink alleen is meegedeeld ter kennisgeving en dat er geen overleg daarover heeft plaatsgevonden.

De uitkomst van deze bewijslevering kan van belang zijn voor de beoordeling van de andere geschilpunten van partijen, voor zover al niet besproken. Om die reden zal iedere verdere bespreking van de grieven en daarmee iedere beslissing worden aangehouden.