Uitspraken

[de werknemer] wil dat in hoger beroep wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet op de e-grond ontbonden had mogen worden. In zijn beroepschrift heeft hij meegedeeld dat hij geen herstel van de overeenkomst verlangt maar een billijke vergoeding, hetzij in plaats van herstel, hetzij omdat de gemeente ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast wenst hij een hogere transitievergoeding en een passende regeling op grond van de cao Gemeenten.

In zijn latere akte verzoekt [de werknemer] alsnog primair om herstel van de arbeidsovereenkomst.

Het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden maar dat dit had moeten gebeuren wegens ernstig verstoorde verhoudingen, waarbij herplaatsing niet in de rede lag. De gemeente heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld zodat [de werknemer] geen recht heeft op een billijke vergoeding. Wel wordt de gemeente veroordeeld tot het treffen van een passende regeling zoals hierna onder 3.50 en 3.51 is toegelicht.

Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. Daarbij zal het hof eerst de feiten vermelden. Die vergen veel ruimte. Daarna worden de beroepsgronden van [de werknemer] thematisch besproken en daarbij zullen ook enkele andere feiten aan bod komen.

eerst de vaststaande feiten

[de werknemer] was vanaf 1 maart 2017 in dienst bij de gemeente, laatst als medewerker beleidsuitvoering II op de afdeling ‘Meedoen’ en ‘Kansen in kaart’ (hierna: de afdeling) van de directie Werk en Participatie. Bij een arbeidsomvang van 32 uur per week verdiende hij

€ 3.523,60 bruto per maand exclusief IKB. De cao Gemeenten is van toepassing.

[leidinggevende1] heeft [de werknemer] in een gesprek op 10 juli 2019 geconfronteerd met de bejegeningsklachten en gewezen op twee eerdere bejegeningsklachten van andere vrouwen. [leidinggevende1] gaf aan dat zij de signalen serieus neemt en vroeg [de werknemer] of er mogelijk iets zit tussen hem en vrouwen in een ondersteunende positie. Volgens het verslag van dit gesprek reageerde [de werknemer] geïrriteerd en ontkennend. Na de mededeling van [leidinggevende1] dat zij van hem verwachtte de klachten serieus te nemen, liet [de werknemer] weten dat hij zich zou beraden op verdere stappen nu hij onterecht beschuldigd werd.

Op 17 juli 2019 schreef [de werknemer] aan [leidinggevende1] onder meer dat het verslag geen goede weergave is. Hij vond dat hij zijn kant van het verhaal niet heeft kunnen vertellen, hij is pas later gewezen op de vertrouwenspersoon en is letterlijk ziek van de onterechte beschuldigingen.

Op aandringen van [de werknemer] is nader onderzoek gedaan naar de beweerde manipulatie. [leidinggevende1] heeft [de werknemer] en de twee medewerkers van de administratie daarna schriftelijk laten weten dat zij er ten onrechte van is uitgegaan dat [de werknemer] de regel had gewijzigd. Eerder had zij daarvoor al haar excuses aangeboden.

In een notitie van 7 oktober 2019 heeft [leidinggevende1] vastgelegd dat gebleken is dat [de werknemer] niet heeft geknoeid met de mail en de beschuldiging dus onterecht was. Er zijn ook geen andere feiten aangedragen waaruit objectief is vast te stellen dat sprake is van verwijtbaar gedrag van [de werknemer] . [leidinggevende1] schrijft: “Uit bovenstaande concluderen we dat er weliswaar een gevoel van onveiligheid bij twee medewerkers was, maar dat niets feitelijk gebleken is.”

Hierna zijn nog verschillende gesprekken gevoerd met betrokkenen. Ook door directeur [de directiedirecteur] van de directie waar de afdeling onder valt, in aanwezigheid van de vertrouwenspersoon, met [de werknemer] .

Op 9 februari 2020 schrijft [de werknemer] aan [leidinggevende1] dat hij in het afsluitende gesprek met [de directiedirecteur] heeft aangegeven er een streep onder te willen zetten, mits hij een veilige werkomgeving zou krijgen. Maar in deze brief klaagt hij zich niet veilig te voelen door signalen die hij krijgt over wat een van de administratief medewerkers over hem zou zeggen. Hij wil bekijken in hoeverre [leidinggevende1] actiebereidheid toont en vernemen hoe zij dit gaat aanpakken. Na diverse gesprekken laat [leidinggevende1] per aangetekende brief aan [de werknemer] weten dat zij zijn aanvallende houding als zeer onplezierig en intimiderend ervaart. Zij heeft de indruk dat hij achter haar rug om bezig is uit te zoeken wat zij zegt, mailt of doet. Zo heeft [de werknemer] gezegd dat hij ‘een rondje gebeld’ had langs haar collega hoofden om van hen te horen hoe zij over hem spreekt. Dat is niet alleen verkeerd bij haar gevallen, maar bleek bij navraag ook niet juist. Zij accepteert dit gedrag niet langer. Het zorgt voor rumoer en collega’s voelen zich tegen elkaar opgezet. Tot slot deelt zij mee dat er onderzoek komt naar het functioneren van de administratie.

Dat onderzoek leidde tot het advies om na de zomer groepsmediation te starten. Omdat [de directiedirecteur] inmiddels van [de werknemer] had gehoord dat hij zich niet meer veilig voelde bij [leidinggevende1] , en [leidinggevende1] had gemeld dat zij geen vertrouwen meer had in [de werknemer] , stelde [de directiedirecteur] op in een gesprek op 8 juli 2020 aan [de werknemer] voor dat hij voorafgaand aan de groepsmediation een mediationtraject zou ingaan met [leidinggevende1] , die daartoe bereid was. Bij dit gesprek waren [leidinggevende1] en een medewerker van HRM aanwezig. [de werknemer] heeft niet ingestemd.

De groepsmediation in augustus/september 2020 heeft geen resultaat gehad.

Op enig moment in 2020 beschikte [de werknemer] over de opname van een gesprek, waarbij hij niet aanwezig was, en waarop de stem van [de directiedirecteur] is te horen die vertelt over een gesprek met [de gemeentesecretaris] (gemeentesecretaris [de gemeentesecretaris] ). [de werknemer] heeft in de kantonprocedure de volgende transcriptie daarvan verstrekt:

“ [de directiedirecteur] : “Ik zeg tegen [de gemeentesecretaris] ... even hoor, dit blijft binnenskamers. Ik heb gedoe en dat begint een beetje rondom een Surinaamse administratie en een Marokkaanse.”

Vervolgens citeert [de directiedirecteur] de Gemeentesecretaris, mevrouw [de gemeentesecretaris] :

“Oe Marokkanen, ja altijd gezeik, komt nooit goed. Hij naar stadsbeheer, zij naar uuuh.... en

je moet ze er onder een leidinggevende geven die zegt, en die zegt bek houden, bek houden,

bek houden. Zo'n leidinggevende moet je erop zetten”.”

Op 11 november 2020 sprak [de werknemer] met de gemeentesecretaris over mogelijk discriminerende opmerkingen die [de directiedirecteur] zou hebben gemaakt. Dit was het eerste gesprek dat de gemeentesecretaris met [de werknemer] voerde en het gesprek was aangevraagd door [de werknemer] die het wilde hebben over discriminatie in het algemeen, zoals [de gemeentesecretaris] onweersproken ter zitting heeft verklaard. [de werknemer] heeft dit gesprek heimelijk opgenomen en van een gedeelte een transcriptie overgelegd. Daarin staat onder meer:

“ [de werknemer] : Wat [ [de directiedirecteur] ] heeft gezegd…van ja, ik was bij [de gemeentesecretaris] …en dat hij heeft aangegeven van dat er een zaak speelde tussen een Surinaamse en Marokkaanse medewerker en dat jij gezegd zou hebben. Marokkanen Marokkanen aaaltijd gezeik en je komt er nooit van af stuur hem naar stadsbeheer en dan moet je een directeur opzetten die zegt BEK HOUDEN, BEK HOUDEN

[de gemeentesecretaris] : oooh neeee … En dit hoor je van [ [de directiedirecteur] ]?

[de werknemer] : Nee, [ [de directiedirecteur] ]…”

Ook heeft [de werknemer] heimelijk een gesprek opgenomen dat hij in november/december 2020 met [de directiedirecteur] had en waarvan hij een gedeeltelijke transcriptie heeft overgelegd. Voor zover van belang staat daarin:

“ [de werknemer] : (..) Ik kom net bij [de gemeentesecretaris] vandaan en ik hoor ook dan weer dat je met [de gemeentesecretaris] hierover hebt gehad? (…) Maar wat heb je dan precies gezegd? Ook Marokkaanse medewerker waarschijnlijk weer.

[de directiedirecteur] : Tussen verschillende culturen.

[de werknemer] : Wat was haar antwoord? Wat was haar reactie dan.

[de directiedirecteur] : Haar antwoord: ja dat dat…Dat ga ik je niet vertellen.

[de werknemer] : Nee maar ik weet dat wel [de directiedirecteur] dus daarom zeg ik…ik weet het al heel lang.”

[leidinggevende2] , de nieuwe leidinggevende van de afdeling, heeft in januari 2021 individuele kennismakingsgesprekken met de mensen die op de afdeling werken. Bijna anderhalf jaar later schrijft zij daarover dat zij moest onderzoeken wat er nodig was om een einde aan het conflict te maken. Zij heeft individuele gesprekken met medewerkers gevoerd. Een groot aantal heeft dat gedaan nadat was afgesproken dat hun beleving niet met [de werknemer] zou worden gedeeld. Men wilde niet (meer) betrokken worden bij dat conflict. [leidinggevende2] schrok van het feit dat men op zijn hoede of zelfs angstig was.

[de werknemer] wilde alleen met [leidinggevende2] in gesprek als er een vertrouwenspersoon bij was. Dat gesprek heeft plaatsgevonden op 25 januari 2021 en daarbij was ook de HRM-medewerker aanwezig die het gespreksverslag opmaakte. Tijdens dit gesprek heeft [de werknemer] meegedeeld dat hij een verklaring wil voorlezen die hij daarna aan de verslaglegger zal geven zodat zij nu geen aantekeningen hoeft te maken. Na afloop heeft [de werknemer] echter geweigerd die verklaring te geven ten behoeve van het verslag en bij die weigering is hij, ondanks verschillende schriftelijke verzoeken, gebleven. De notulist heeft genoteerd dat de verklaring een grote opsomming was van beschuldigingen aan het adres van collega’s en leidinggevenden waarvan hij slachtoffer was. Op de vraag van [leidinggevende2] wat de rol van [de werknemer] was, heeft hij ontwijkend geantwoord. [leidinggevende2] constateerde dat [de werknemer] alles buiten zichzelf legt, zaken uit het verleden blijft herhalen en wantrouwen uitstraalt. Gesproken werd over alternatieven voor [de werknemer] .

Op 22 september 2021 mailt [de werknemer] aan de gemeentesecretaris dat hij hoopt op een uitnodiging voor een gesprek nadat hij haar eerder, eind 2020, had gesproken “rondom mijn melding van een ongewenst gedrag” en “uitlatingen van een hoog geplaatste functionaris.” Dit bericht stuurt [de werknemer] ook door naar de burgemeester.

De gemeentesecretaris heeft daarop de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek, samen met zijn cliënt, en aangegeven dat de situatie veranderd is in de periode tussen aanbod en verwerping van het herplaatsingsvoorstel. [de werknemer] heeft zich tot gemeenteraadsleden gewend met een geluidsfragment waarin een mogelijke misstand door hem wordt aangekaart.

Het gesprek is afgezegd door [de werknemer] , waarna de gemeentesecretaris een nieuwe uitnodiging heeft gestuurd voor 7 oktober 2021 om zijn kant van het verhaal te horen en te bespreken hoe verder te gaan met zijn melding van discriminatie. Daarbij is opgemerkt dat [de werknemer] opnieuw contact heeft gezocht met leden van de gemeenteraad en heeft gedreigd naar de pers te stappen.

In het op 7 oktober 2021 gehouden gesprek heeft de gemeentesecretaris aangegeven dat de burgemeester een extern onderzoek wil laten uitvoeren naar de vermeende discriminatie, waaronder de geluidsopname. De gemeentesecretaris heeft verzocht om het geluidsfragment met haar te delen. [de werknemer] heeft dit geweigerd. De gemeentesecretaris heeft [de werknemer] ook verzocht geen contact op te nemen met gemeenteraadsleden of andere medewerkers met betrekking tot deze kwestie en het onderzoek over te laten aan een externe partij. Tevens is afgesproken dat [de werknemer] gedurende het externe onderzoek wordt vrijgesteld van zijn (re-integratie)werkzaamheden met behoud van loon.

klacht over de door de kantonrechter vastgestelde feiten

de grond voor ontbinding, los van opzegverboden

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van [de werknemer] (de zogenaamde e-grond). [de werknemer] komt daar terecht tegenop, maar

- zoals hierna zal blijken - dat leidt niet tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden.

Het hof stelt vast dat de eerste officiële waarschuwing die [de werknemer] kreeg (zie 3.10) terecht was. De kantonrechter heeft het verweer van [de werknemer] dat een familielid van hem zou hebben gebeld, gemotiveerd verworpen en daartegen is [de werknemer] in hoger beroep niet opgekomen.

Dat feit is echter niet voldoende voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen.

Uit de geselecteerde feiten in het omvangrijke procesdossier en uit de mondelinge behandeling komt het beeld naar voren dat [de werknemer] zich medio 2019 aangevallen en in een hoek gedrukt heeft gevoeld. De excuses van [leidinggevende1] waren voor [de werknemer] niet voldoende. Zijn handelen lag sindsdien onder een vergrootglas. Vanuit die positie heeft [de werknemer] volgens het hof verkeerde keuzes gemaakt. [de werknemer] heeft de beschikking gekregen over het onder 3.12 bedoelde geluidsfragment, dat hij niet eerder met de gemeente heeft gedeeld dan bij zijn verweerschrift in de kantonprocedure. Het hof merkt terzijde op dat de gemeente in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat de in het geding gebrachte opname niet origineel is en gemanipuleerd lijkt te zijn. Maar wat daar ook van zij, [de werknemer] heeft aanstoot genomen aan wat hij hoorde en vervolgens, zoals hij ter zitting heeft verklaard, niet goed geweten wat hij met die opname aan moest. Het hof leidt uit de onder 3.13 en 3.14 weergegeven gesprekken af dat [de werknemer] zijn gesprekspartners, die dus geen weet hadden van de opname, ter verantwoording heeft willen roepen over wat op dat geluidsfragment valt te horen zonder dat echter aan hen duidelijk te maken en ook zonder hen duidelijk te maken waarover hij hen precies wilde spreken. De onder de 3.15 tot en met 3.28 vermelde gebeurtenissen hebben de onderlinge verhoudingen verder verzuurd.

Een en ander heeft naar het oordeel van het hof geleid tot een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, eerst met directe collega’s en later met leidinggevenden. De pogingen tot herstel in 2020 (via groepsmediation en de door [de werknemer] geweigerde mediation met [leidinggevende1] , zie 3.9) zijn mislukt. Op de in 2021 door de nieuwe leidinggevende aangeboden mediation is [de werknemer] niet onvoorwaardelijk ingegaan (zie 3.22) en na zijn verzoek om overplaatsing mocht de gemeente de aangeboden mediation terecht niet meer zinvol achten (zie 3.24).4

beroep op opzeg- en benadelingsverboden gaat niet op

Volgens [de werknemer] stond het opzegverbod tijdens ziekte aan ontbinding in de weg en is geen sprake van de uitzondering in artikel 7:671b lid 6 BW. Die uitzondering houdt in dat een arbeidsovereenkomst ondanks het opzegverbod ontbonden kan worden als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat verbod betrekking heeft. Daarbij wijst [de werknemer] op een eerdere uitspraak van dit hof. 6 [de werknemer] voert aan dat ook zijn handelen voorafgaande aan de uitval wegens ziekte is beïnvloed door die ziekte of de spanningsklachten waaraan hij leed.

Het hof gaat daarin niet mee. Al voor de eerste ziekmelding was sprake van verstoorde (en volgens het hof: ernstig verstoorde) verhoudingen, zie ook 3.20 en wat daaraan vooraf ging, zij het dat er toen nog over alternatieven werd gesproken (zie de laatste regels van 3.17 en 3.18). Het gedrag van [de werknemer] tijdens zijn ziekteperiodes ligt in het verlengde van zijn optreden voor die eerste ziekteperiode. Het voortduren van dat gedrag heeft ervoor gezorgd dat ook herplaatsing geen optie meer was. De overgelegde medische rapportage bevat onvoldoende aanknopingspunten voor de suggestie dat de wijze van optreden van [de werknemer] , ook voor zijn ziekte, verband hield met ziekte. Een psychiatrische stoornis is niet vastgesteld, laat staan een stoornis die zijn schaduw vooruit geworpen heeft.

Overigens is voor ontbinding op de zogenaamde g-grond verwijtbaarheid geen vereiste.

Het beroep op het opzegverbod tijdens ziekte faalt.

[de werknemer] roept ook het opzegverbod tijdens lidmaatschap van de OR in. Dat verbod kent dezelfde uitzondering van het hiervoor genoemde artikel 7:671b lid 6 BW. Daarvoor is nodig dat de redenen voor het ontbindingsverzoek niet te maken hebben met het OR-lidmaatschap van [de werknemer] , ofwel ‘of het ontbindingsverzoek volledig kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft’.

In de onder 3.5 tot en met 3.12 beschreven feiten is de OR niet aan de orde. Het lijkt erop dat [de werknemer] zijn eerste afspraak met de gemeentesecretaris op 11 november 2021 heeft kunnen maken uit hoofde van zijn lidmaatschap van de diversiteitscommissie, maar vervolgens komt hij met de suggestie dat volgens [de directiedirecteur] de gemeentesecretaris iets onbehoorlijks zou hebben gezegd en daarna schrijft hij de onder 3.15 vermelde brief. Daaruit blijkt dat hijzelf zijn rol als lid van bedoelde commissie vermengt met zijn persoonlijke klacht. Zijn persoonlijke klacht heeft vervolgens, zo volgt uit de feiten, meerdere keren aandacht gekregen. [de werknemer] wil er tegenover [de directiedirecteur] niet op ingaan en geen melding doen (3.16 en 3.18) en heeft daarna de beschuldigingen ontkend en gezegd het verleden te willen laten rusten (3.19) waarbij hij weer zelf de diversiteitscommissie vermeldt. Dat doet hij ook op 9 augustus 2021 (3.23). Niet gebleken is dat zijn OR-lidmaatschap daarna nog in gesprekken met de gemeente aan de orde is geweest of enige rol heeft gespeeld. [de werknemer] heeft niet meer betwist dat het de OR is geweest die heeft besloten dat hij geen deel meer uitmaakt van de diversiteitscommissie wegens belangenverstrengeling.

De gemeente heeft voldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat haar ontbindingsverzoek geen relatie heeft met het OR-lidmaatschap van [de werknemer] . Het hof ziet geen enkel aanknopingspunt voor de suggestie van [de werknemer] dat dat anders is. Dat blijkt ook niet uit het besluit van de gemeentesecretaris om zich in verband met het gerezen conflict met [de werknemer] te laten vervangen bij de OR-vergaderingen waarbij [de werknemer] aanwezig is of om daarbij alleen op afstand, per schermverbinding, aanwezig te zijn, zoals ter zitting is toegelicht. Daaruit kan wel blijken hoe ernstig de verhoudingen in de optiek van de gemeente verstoord waren, maar niet dat het ontbindingsverzoek verband hield met het OR-lidmaatschap van [de werknemer] .

Het beroep op dit opzegverbod faalt.

Ook heeft [de werknemer] zich beroepen op het verbod op discriminatie wegens zijn afkomst of nationaliteit, wat in strijd is met artikel 8 van de Algemene wet gelijke behandeling.

Volgens hem is de gemeente van mening dat hij anders moet worden behandeld, want Marokkanen die problemen veroorzaken moeten behandeld worden zoals is vermeld in de transcriptie van het onder 3.12 vermelde geluidsfragment. En daar heeft de gemeente volgens hem ook naar gehandeld.

De gemeente heeft betwist dat het fragment haar standpunt weergeeft en dat zij daarnaar heeft gehandeld.

Het hof oordeelt dat [de werknemer] niet heeft onderbouwd dat hij bij de ontsporende arbeidsverhouding anders is behandeld dan iemand met een andere afkomst of nationaliteit.

Ook het beroep op deze grond faalt.

Tot slot heeft [de werknemer] het benadelingsverbod bij melding volgens de ‘Regeling melden vermoeden misstand’ ingeroepen. De kantonrechter heeft dat beroep afgewezen omdat geen melding zou zijn gedaan en dat is volgens [de werknemer] onjuist, want de melding mag ook mondeling worden gedaan bij iedere leidinggevende. En hij heeft zijn melding in 2020 bij De Jonge en de gemeentesecretaris gedaan.

Ook dit betoog verwerpt het hof. [de werknemer] heeft zich in de collegiale sfeer onheus bejegend gevoeld en zich niet gesteund geweten door zijn leidinggevende. Het daarmee ontstane individuele arbeidsconflict is op zichzelf geen misstand als bedoeld in artikel 1 van de Regeling. Voor zover [de werknemer] bedoelt dat hij heeft gemeld dat sprake is van discriminatie in het algemeen (door te zeggen wat hij volgens de transcriptie onder 3.12 en 3.13 heeft gezegd) miskent hij dat hij zijn opmerking onvoldoende concreet heeft gemaakt, ook door te zwijgen over het geluidsfragment waarover hij later bleek te beschikken. Door de gemeente kennisneming van het fragment te weigeren, kan ook niet gezegd worden dat hij zijn melding naar behoren heeft gedaan. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat de wijze waarop [de werknemer] in het bezit van het fragment gekomen zou zijn in combinatie met twijfel over de authenticiteit de vraag oproept of de melding te goeder trouw is gedaan.

de door [de werknemer] verzochte vergoedingen

In artikel 10.25 van de cao Gemeenten 2023 (cao) staat dat de werkgever die voornemens is een arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens een verstoorde arbeidsrelatie te laten ontbinden, een passende regeling treft voor die werknemer. Daarbij dient de werkgever de inhoud van paragraaf 1 en 2 van hoofdstuk 10 van de cao over de aanvullende uitkering en de na-wettelijke uitkering en artikel 7:673 BW over de toekenning van een transitievergoeding te betrekken, voor zover dat redelijk en billijk is.

De gemeente heeft geen regeling aangeboden. Dat had zij bij ontbinding op de g-grond wel moeten doen. De stelling van de gemeente dat [de werknemer] zich voor het verkrijgen van een dergelijke uitkering moet wenden tot het Uwv wordt daarbij verworpen. De cao legt aan de gemeente de verplichting op om een passende regeling te treffen. Het hof zal daarom moeten bepalen wat in dit geval een passende regeling is, nu de paragrafen waarnaar in artikel 10.25 verwezen wordt, geschreven zijn voor andere ontslaggronden.

de proceskostenveroordeling in de kantonprocedure

de conclusie

De slotsom luidt dat het hoger beroep wordt verworpen, behalve voor zover het gaat om de grond voor ontbinding en, omdat de g-grond van toepassing is, voor zover de verzochte passende regeling als bedoeld in artikel 10.25 van de cao is afgewezen. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter aanvullen met de veroordeling tot het treffen van de passende regeling, zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

Omdat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, worden de kosten van het hoger beroep gecompenseerd zodat iedere partij de aan eigen kant gevallen kosten moet dragen.