Uitspraken

Het hof beslist dat [verzoeker] geen recht heeft op een billijke vergoeding en dat hij de transitievergoeding niet hoeft terug te betalen. De beschikking van de kantonrechter wordt dus bekrachtigd en partijen worden ieder veroordeeld in de proceskosten van het eigen hoger beroep.

[verzoeker] , geboren [in] 1988, is op 1 augustus 2018 in dienst getreden bij TMO. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van senior systeem- en netwerkbeheerder. Zijn loon bedroeg € 5.154,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld.

TMO is een particuliere onderwijsinstelling die een hbo-opleiding verzorgt die is gericht op de fashionbranche. Vanaf 1 maart 2021 is [de directeur-bestuurder] (hierna: [de directeur-bestuurder] ) de directeur-bestuurder.

In oktober 2022 bleek de vader van [verzoeker] ernstig ziek te zijn. Hij is op 3 maart 2023 overleden.

[verzoeker] heeft zich op 6 oktober 2022 gedeeltelijk ziek gemeld. Op 20 februari 2023 heeft hij zich volledig beter gemeld. Op 24 februari 2023 meldde [verzoeker] zich opnieuw ziek.

Op 24 februari 2023 heeft [verzoeker] vanuit huis een groot aantal bestanden van zijn zogenaamde “OneDrive”, die onderdeel uitmaakte van het netwerk van TMO, overgezet naar zijn TMO-laptop. Deze bestanden waren na deze actie niet meer voorhanden op het netwerk van TMO.

[de directeur-bestuurder] heeft [verzoeker] gevraagd om een toelichting op deze actie. Die is per e-mail van 26 februari 2023 door hem aan [de directeur-bestuurder] gegeven. Zijn account werd intussen door TMO geblokkeerd. Uiteindelijk heeft [verzoeker] op 15 maart 2023 de overgezette bestanden via een tijdelijk account teruggezet op het netwerk van TMO nadat de eerder door TMO aan hem gegeven USB-stick te weinig opslagruimte bleek te hebben.

Bij brief van 27 maart 2023 heeft TMO aan [verzoeker] het vertrouwen opgezegd en kondigt zij aan de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen.

Op de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] gezegd dat hij per 1 december 2023 een nieuwe baan heeft gevonden met vergelijkbare arbeidsvoorwaarden.

Het hof gaat eerst in op enkele formele aspecten van het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep. Uit zijn verzoekschrift in hoger beroep (onder meer het dictum op pagina 13) blijkt dat hij zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding baseert op artikel 7:683 lid 3 BW. Dat is niet correct omdat daarin (onder andere) de situatie wordt geregeld dat de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen. Daar ziet deze zaak echter niet op omdat beide partijen onderschreven dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof gaat er vanuit dat [verzoeker] het oog heeft op de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 9 onder c BW. Daarin wordt (onder andere) bepaald dat als de kantonrechter het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt hij aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit het procesdebat volgt dat beide partijen erover twisten aan wie het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding kan worden verweten zodat duidelijk is dat zij hiervan ook uitgaan. In het verzoekschrift in hoger beroep wordt niet met zoveel woorden gevraagd om de beschikking van de kantonrechter op het punt van de afwijzing van de billijke vergoeding te vernietigen. Daarvoor geldt hetzelfde: voor zowel TMO als het hof is duidelijk dat [verzoeker] dit wel beoogt.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Dat wordt door partijen in hoger beroep niet ter discussie gesteld; zij vinden allebei dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt. [verzoeker] stelt wel dat dit is veroorzaakt door TMO die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat hem een billijke vergoeding toekomt. TMO stelt dat juist [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarmee het einde van de arbeidsovereenkomst zelf in de hand heeft gehad zodat, op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, hij geen recht heeft op de transitievergoeding. Daarin is namelijk bepaald dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het hof zal eerst beoordelen of [verzoeker] recht heeft op een billijke vergoeding.

Ter onderbouwing van zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding wijst [verzoeker] op een aantal kwesties die tussen TMO en hem hebben gespeeld. Hij benadrukt dat deze kwesties in onderlinge samenhang moeten worden gezien en dat niet alleen moet worden gefocust, zoals TMO ten onrechte doet, op het overzetten door hem van 1.976 bestanden van de OneDrive naar de laptop. De kwesties waar [verzoeker] op doelt zijn de volgende:

1. de acties van TMO rondom het overzetten van de bestanden,

2. de onduidelijkheid over de toepassing van het zorgverlof,

3. het niet naleven van re-integratievoorschriften,

4. het incident van 13 oktober 2022

5. de structureel te hoge werkdruk,

6. de zeer pijnlijke situatie rondom het overlijden van zijn vader,

7. schending van zijn privacy.

Als gevolg van de door TMO geforceerde vertrouwensbreuk zegt [verzoeker] grote nadelen te hebben ondervonden. Op de mondelinge behandeling spreekt hij van “een trauma”; hij heeft zijn baan verloren, zijn reputatie is beschadigd omdat hij door TMO is beschuldigd van datadiefstal en hij is vrienden kwijtgeraakt. Bovendien heeft hij bijna € 19.000,00 moeten betalen aan rechtsbijstand in verband met het door TMO ingediende ontbindingsverzoek. Dat komt volgens [verzoeker] omdat TMO zich “harteloos en gevoelloos” (alinea 35 beroepschrift) heeft opgesteld. Het hof loopt de verwijten die [verzoeker] in de hiervoor opgesomde kwesties maakt hierna door.

Het hof gaat eerst in op het overzetten van de bestanden. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij dit in een vlaag van paniek heeft gedaan. Zijn leidinggevende [de leidinggevende] (hierna: [de leidinggevende] ), met wie hij jarenlang goed heeft samengewerkt, kreeg op 23 februari 2023 van [de directeur-bestuurder] te horen dat het vertrouwen in haar werd opgezegd. Gecombineerd met de ernstige ziekte van zijn vader, voor wie [verzoeker] zorgde, en de overige onder b. tot en met f. genoemde kwesties, concludeerde [verzoeker] dat hij deze bestanden moest overzetten naar de TMO-laptop zodat hij daarover altijd de beschikking zou hebben. Anders dan TMO aanvoert heeft hij deze bestanden niet eigenhandig definitief uit de digitale omgeving verwijderd. Bovendien voert [verzoeker] aan dat hij de bestanden op verzoek van TMO weer heeft teruggezet.

Overwogen wordt dat de overgezette bestanden de persoonlijke werkbestanden zijn van [verzoeker] op zijn eigen OneDrive. Kort gezegd betreffen het bestanden uit het verleden die hij bewaart om zijn toekomstige (soortgelijke) werkzaamheden efficiënt uit te kunnen voeren met daarnaast een beperkt aantal echt persoonlijke bestanden. TMO heeft altijd de beschikking gehouden over de oorspronkelijke bestanden zodat er nooit sprake van is geweest dat TMO documenten definitief is kwijtgeraakt. Ook is duidelijk dat er geen regel gold binnen TMO die met zoveel woorden het overzetten van bestanden uit de OneDrive naar de TMO-laptop verbiedt of daar restricties aan verbindt. Op de mondelinge behandeling is gebleken dat binnen TMO sowieso hiervoor geen protocol is vastgesteld zodat het hof oordeelt dat [verzoeker] , formeel gezien, handelde binnen de grenzen van zijn bevoegdheden als medewerker en senior systeem- en netwerkbeheerder. Daarbij komt ook nog eens dat de TMO-laptop voorzien is van beveiliging zodat de overgezette documenten beveiligd bleven. Anders dan TMO stelt is niet komen vast te staan dat [verzoeker] eigenhandig na het overzetten van de bestanden de automatisch gegenereerde kopiebestanden op de OneDrive heeft gedeletet. Na wat communicatie heen en weer heeft [verzoeker] vrijwillig de bestanden teruggeplaatst. Tot slot geldt dat duidelijk is dat TMO geen schade heeft ondervonden van het overzetten van de bestanden.

Dat alles gezegd hebbende overweegt het hof dat wel sprake is van een opmerkelijke actie van [verzoeker] die tot terechte ongerustheid bij TMO heeft geleid. TMO zegde het vertrouwen op in het hoofd van de ICT-afdeling [de leidinggevende] en direct meldt [verzoeker] , na een gesprek met [de leidinggevende] te hebben gevoerd, zich ziek en op de eerste dag van zijn verzuim zet hij een groot aantal bestanden over die TMO vervolgens niet meer kan terugvinden in haar digitale omgeving en waarvan zij de inhoud niet kende. Een en ander geldt temeer nu [verzoeker] zich kort daarvoor, op 20 februari 2023, beter had gemeld en vier dagen later weer ziek. Terecht vroeg TMO zich af waarom een arbeidsongeschikte medewerker er behoefte aan zou hebben zo’n groot aantal bestanden over te zetten. Of TMO nu gericht de acties van [verzoeker] in de gaten is gaan houden, zoals [verzoeker] aanvoert, of dat het overzetten van de bestanden door een automatisch gegenereerd log werd gerapporteerd, zoals TMO aanvoert, doet voor het hof niet ter zake. Gelet op de samenloop van het opzeggen van het vertrouwen in [de leidinggevende] , het gesprek tussen [de leidinggevende] en [verzoeker] en de direct volgende ziekmelding was TMO namelijk sowieso gerechtigd te onderzoeken of haar digitale omgeving nog intact was nu haar twee belangrijkste IT-medewerkers feitelijk hun functies niet meer uitvoerden. TMO is immers verantwoordelijk voor de veiligheid en continuïteit van haar onderneming, waaronder de voortgang van het onderwijs. Bij een dergelijke samenloop van omstandigheden hoefde zij niet stil te blijven zitten en was zij gerechtigd om risico’s te monitoren en zo nodig in te grijpen.

Het hof oordeelt dat er een voldoende gerechtvaardigd belang van TMO was, dat op dat moment zwaarder woog dan de privacy belangen van [verzoeker] , om haar digitale omgeving goed te observeren. Bovendien is komen vast te staan dat TMO enkel gealarmeerd is geraakt door het grote aantal bestanden en wist zij op het moment van ontdekking van het overzetten helemaal nog niet over wat voor bestanden het ging. Zij wist alleen dat het er heel veel waren zodat bij haar de alarmbellen gingen rinkelen. Evenmin is gebleken dat zij de weinige persoonlijke bestanden van [verzoeker] heeft bekeken. Op de mondelinge behandeling is door [verzoeker] nog aangehaald dat er ook documenten van de Arbodienst tussen zaten. Daarover overweegt het hof dat niet is gesteld of gebleken dat het om andere stukken gaat dan rapportages van de bedrijfsarts die ook aan de werkgever worden gestuurd zodat zijn persoonlijke levenssfeer niet in het geding kan zijn gekomen; TMO kende deze rapportages immers al. Andere voorbeelden haalt [verzoeker] niet aan.

[verzoeker] stelt verder dat TMO hem heeft beticht van datadiefstal en daarmee zijn reputatie heeft beschadigd. In de e-mail van 28 februari 2023 van [de directeur-bestuurder] aan [verzoeker] komt de volgende passage voor: “Wat jij “verplaatsen” noemt komt voor ons neer op verwijderen c.q. wegnemen en dat is zeer ernstig verwijtbaar en overigens strafbaar.” Overwogen wordt dat dit de enige e-mail is waarin het woord “strafbaar” of woorden van gelijke strekking voorkomen. Verder is niet gebleken dat deze e-mail door TMO intern of extern is verspreid. Tot slot geldt dat deze e-mail is gestuurd kort na haar ontdekking van het verplaatsen van de bestanden zodat TMO toen nog niet veel meer wist dan dat er circa 2.000 bestanden waren overgezet en laat zij haar schrik hierover kennelijk doorklinken in haar woordkeuze. Gelet op dit alles wordt overwogen dat dit verwijt van [verzoeker] niet opgaat.

Evenmin ziet het hof ernstig verwijtbaar gedrag van TMO toen zij door een medewerker bij de woning van [verzoeker] een USB-stick langs liet brengen zodat hij daarop de overgezette bestanden kon zetten en op deze wijze aan TMO kon retourneren. [verzoeker] heeft immers zelf in zijn e-mail van 1 maart 2023 aan [de directeur-bestuurder] hierom verzocht. [verzoeker] heeft niet weersproken dat de HR manager hem via de intercom heeft gesproken en dat zij, op zijn verzoek, de USB-stick in zijn brievenbus bij de gemeenschappelijke ingang van het appartementengebouw heeft gedeponeerd. Aan deze gang van zaken mankeert niets.

[verzoeker] voert aan dat interim-manager ICT [de interim-manager] op 13 oktober 2022 [verzoeker] , tijdens zijn gedeeltelijke ziekteverzuim, thuis heeft opgebeld en hem op hoge toon heeft verzocht terug naar kantoor te komen. Partijen verschillen van mening over wat er precies is gebeurd; TMO voert aan dat het gesprek erover ging dat [verzoeker] niet naar huis kon gaan zonder overleg daarover te plegen. Wat daarvan zij, het hof overweegt dat zelfs als komt vast te staan dat [de interim-manager] zich heeft uitgelaten zoals [verzoeker] vermeldt dat dit – ook bezien in onderling verband en in samenhang met de overige door [verzoeker] gemaakte verwijten – onvoldoende is om te spreken van ernstig verwijtbaar gedrag van TMO. Dat zou alleen anders zijn als sprake is van een patroon van dit soort gedragingen jegens [verzoeker] en dat is niet komen vast te staan.

[verzoeker] voert aan dat [de interim-manager] , die tijdens het ziekteverlof van [de leidinggevende] leiding gaf aan de ICT afdeling hem op 29 november 2022 mondeling had laten weten dat hij geen gebruik kon maken van zorgverlof in verband met de ziekte van zijn vader. [verzoeker] stelt dat dit in strijd is met de regels en van weinig empathisch vermogen getuigt gelet op de levensbedreigende ziekte van zijn vader. Het hof overweegt dat een dergelijke uitlating, indien gedaan, niet correct is. Duidelijk is echter dat [verzoeker] , na overleg met de afdeling personeelszaken, zorgverlof toegekend heeft gekregen dat voor hem zelfs voordeliger uitviel dan de wettelijke regeling. [verzoeker] heeft daarvan gebruik gemaakt. Het hof onderschrijft dat het beter was geweest als daarvan een schriftelijke bevestiging aan [verzoeker] was gestuurd door TMO maar het uitblijven daarvan levert geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van TMO op.

Het hof oordeelt dat [verzoeker] niet heeft aangetoond dat TMO de bepalingen van de Wet Verbetering Poortwachter heeft geschonden. De voor dit verwijt relevante adviezen van de bedrijfsarts dateren van 8 oktober 2022, 15 november 2022 en 27 december 2022. Die adviezen komen er, kort gezegd, op neer dat [verzoeker] maar 4 tot 6 uur per dag mag werken. Behalve een korte periode in oktober 2022 is [verzoeker] altijd in staat gesteld om zodanig te werken. Evenmin is het hof van oordeel dat [verzoeker] TMO kan verwijten dat zij mediation en inzet van bedrijfsmaatschappelijk werk heeft afgehouden, zoals door de bedrijfsarts geadviseerd in zijn advies van 17 maart 2023. [verzoeker] heeft namelijk niet weersproken dat in de periode van 3 april tot 25 mei 2023 tussen partijen is onderhandeld over een beëindigingsregeling. Daarmee verhoudt zich niet, althans niet zonder meer, de inzet van een mediator en bedrijfsmaatschappelijk werk. Toen de onderhandelingen mislukten en [verzoeker] daarna prijs bleek te stellen op deze interventies heeft TMO deze mogelijk gemaakt. Aldus is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van TMO.

Evenmin is de door [verzoeker] gestelde structureel te hoge werkdruk van de ICT-afdeling komen vast te staan. Zoals door TMO terecht wordt aangevoerd stelt [verzoeker] dit wel maar toont hij dit geenszins aan. Het blijkt niet uit voormelde rapporten van de bedrijfsarts en evenmin uit andere stukken. [verzoeker] volstaat met verwijzing naar de uitval van [de leidinggevende] en hemzelf maar een causaal verband tussen die uitval van [verzoeker] (die volgens de adviezen van de bedrijfsarts ook deels privé gerelateerd is) en de hoge werkdruk wordt door hem niet aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt. TMO toont wel aan dat zij de nodige actie heeft genomen om vacatures te vervullen en wijst er onweersproken op dat de ICT afdeling momenteel hetzelfde aantal fte heeft en naar behoren functioneert zonder, volgens haar, een bovenmatige werkdruk. Er is evenmin op dit punt sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van TMO.

Dan de situatie rondom het overlijden van de vader van [verzoeker] . Duidelijk is dat het vertrek van [de leidinggevende] met wie [verzoeker] zich sterk verbonden voelde, de ziekmelding, het overzetten van de bestanden, het terugkrijgen van de bestanden en de gesprekken daarover in de tijd samenvielen met de ziekenhuisopname en het overlijden van de vader van [verzoeker] . Het spreekt voor zich dat dit voor [verzoeker] , die ook was belast met in elk geval een deel van de zorg voor zijn vader, een moeilijke en stressvolle periode moet zijn geweest. Het hof heeft niet kunnen constateren dat TMO daarmee onvoldoende rekening heeft gehouden. Zoals gezegd namelijk heeft zij zorgverlof toegestaan en heeft zij zich overwegend gehouden aan de adviezen van de bedrijfsarts over de beperkte inzetbaarheid van [verzoeker] . Uit de e-mails van TMO in deze periode blijkt niet van onbegrip, laat staan van opmerkingen die door [verzoeker] als onnodig kwetsend kunnen worden opgevat.

[verzoeker] stelt nog dat er sprake was van een vooropgezet plan; TMO wilde hem eruit werken. Daarvan is het hof geheel niet gebleken. TMO was tevreden over zijn functioneren als senior systeem- en netwerkbeheerder. Daarover is tussen partijen dan ook geen onvertogen woord gevallen; integendeel TMO heeft te kennen gegeven tevreden te zijn over de uitoefening van zijn functie door [verzoeker] . Er is geen enkele aanwijzing dat TMO aan dossieropbouw deed; de aanleiding voor de ontstane problematiek is de opmerkelijke actie van het overzetten van de vele bestanden door [verzoeker] en de contacten tussen partijen. Daarna zijn de verhoudingen heel snel op scherp komen te staan en constateerden beide partijen dat verdere samenwerking onmogelijk was.

[verzoeker] biedt aan door het horen van getuigen te bewijzen dat TMO zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Op dit bewijsaanbod gaat het hof niet in. Het hof oordeelt dat de door [verzoeker] genoemde gedragingen en nalaten van TMO, ieder voor zich en in onderling verband bezien, niet ernstig verwijtbaar zijn zodat bewijslevering niet aan de orde is. Mede rekening houdende met het feit dat [verzoeker] binnen een maand na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een nieuwe baan heeft gevonden luidt de slotsom dat TMO geen billijke vergoeding aan [verzoeker] hoeft te betalen.

TMO voert in haar beroep aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het overzetten van de bestanden niet (ernstig) verwijtbaar is aan [verzoeker] . Zij stelt daarmee aan de orde dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter had moeten worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW; verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof verwijst naar wat hiervoor is overwogen onder r.o. 3.15. en 3.16. Het overzetten van de bestanden is weliswaar een opmerkelijke actie maar, tegen de achtergrond van een verder vlekkeloos dienstverband, onvoldoende om verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] in de zin van deze bepaling aan te nemen. Duidelijk is namelijk dat [verzoeker] al een langere periode gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, dat dit in elk geval deels te maken had met privé omstandigheden (de ziekte van zijn vader) en dat hij zich nauw verbonden voelde met zijn leidinggevende [de leidinggevende] die een conflict met TMO had. Kennelijk was het opzeggen door TMO van het vertrouwen in haar voor [verzoeker] in een vlaag van paniek de aanleiding om de bestanden over te zetten. Rekening houdende met al deze omstandigheden leidt een eenmalige uitglijder als het overzetten van de bestanden niet tot de conclusie dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten dat de arbeidsovereenkomst op de e-grond moet worden ontbonden. Daarom passeert het hof ook het bewijsaanbod van TMO dat ziet op de exacte gang van zaken rondom het overzetten van de bestanden.

Hieruit volgt logischerwijs dat het hof tot het oordeel komt dat het overzetten van de bestanden niet kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Immers, als het gedrag niet als verwijtbaar wordt beoordeeld kan het ook niet ernstig verwijtbaar zijn. Daarom oordeelt het hof dat [verzoeker] recht heeft op de transitievergoeding en hij deze dus niet hoeft terug te betalen aan TMO.

Het hoger beroep van ieder van partijen faalt. Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om een van partijen te veroordelen in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter zodat deze beslissing in stand blijft. Partijen worden ieder veroordeeld in de proceskosten van het eigen hoger beroep. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. De wettelijke rente over de proceskosten wordt in het incidenteel appel toegewezen aan [verzoeker] omdat hij dit heeft verzocht.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).