Arrest d.d. 29 april 2008
Rolnummer 0700732
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Trio Milieu BV,
gevestigd te Wekerom, gemeente Ede,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Trio Milieu,
procureur: mr. T.J. van Veen,
voor wie gepleit heeft R. van de Beek, advocaat te Ede,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. F.J. Boom,
voor wie gepleit heeft mr. X.M.C.I. Wakim, advocaat te Baarn.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 5 oktober 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 1 november 2007, hersteld bij exploot van 23 november 2007, is door Trio Milieu hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 13 november 2007.
De grieven staan in de dagvaarding.
Er is van eis gediend.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"dat uw Gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, vernietigt het door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad op 5 oktober 2007 onder zaak-/rolnummer 135887/KG ZA 07-372 tussen Trio Milieu als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde gewezen vonnis, strekkende tot schorsing van het concurrentiebeding en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde]:
b. veroordeelt te gehengen en gedogen, dat Trio Milieu inzage verkrijgt c.q. kennis neemt van de in het kader van het gelegde conservatoir (bewijs) beslag op roerende zaken en het bevel gerechtelijke bewaring van roerende zaken, ter zake waarvan op 24 juli 2007 door de Voorzieningenrechter te Lelystad verlof werd verleend, in beslag genomen roerende zaken en verkregen administratieve en digitale kopieën;
c. veroordeelt in de kosten van het geding, in beide instanties, de kosten van de gelegde beslagen en bewaarneming daaronder begrepen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, op 5 oktober 2007 onder rolnummer 135887/KG ZA 07-372 tussen partijen gewezen, te bekrachtigen, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden, en Trio Milieu in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze als zijnde ongegrond en onbewezen te ontzeggen, met veroordeling van Trio Milieu in de kosten van beide instanties, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Trio Milieu heeft daarbij haar eis gewijzigd. De conclusie van haar pleidooi luidt:
"vernietiging van het vonnis van de Voorzieningenrechter Zwolle-Lelystad d.d. 5 oktober 2007 en toewijzing van haar in de appèldagvaarding neergelegde vorderingen, nu voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met het in de met Trio Milieu gesloten arbeidsovereenkomst neergelegde concurrentiebeding, althans zo onrechtmatig jegens Trio Milieu heeft gehandeld, zodat Trio Milieu recht en belang heeft bij toewijzing van haar in haar appèldagvaarding neergelegde vordering"
Partijen hebben zich akkoord verklaard met het wijzen van arrest op het pleitdossier.
De grieven
Trio Milieu heeft tien grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de verandering van eis, als bij pleidooi door Trio Milieu gedaan, is door [geïntimeerde] geen bezwaar aangetekend. Nu de verandering van eis niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de eis zoals die door Trio Milieu bij pleidooi is geformuleerd.
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 van het vonnis van 2 oktober 2007 waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
3. Het hof overweegt dat de tijd gedurende welke het concurrentiebeding van kracht was (een half jaar vanaf 9 mei 2007) inmiddels ruim is verstreken, zodat de vordering van Trio Milieu gericht op handhaving van dat beding niet meer voor toewijzing in aanmerking kan komen. Nu de desbetreffende problematiek ook beslissend is voor de beantwoording van de vraag of Trio Milieu in eerste aanleg terecht in de kosten is veroordeeld (grief X), zal het hof desalniettemin alle grieven behandelen.
Met betrekking tot de grieven I tot en met VI:
4. De grieven richten zich tegen hetgeen de voorzieningenrechter onder 5.6, 5.7 , 5.8 en 6.5 heeft overwogen en beslist en tegen de weerslag van die beslissingen in het dictum. De grieven stellen de vraag aan de orde of de voorzieningenrechter al dan niet terecht heeft beslist tot schorsing van het concurrentiebeding en de mogelijke verschuldigdheid van de (contractuele) boetes.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
5. Het hof stelt het volgende voorop. De procedure ex artikel 7:685 is een procedure die op eenvoudige leest is geschoeid en erop is gericht dat een spoedige beslissing over de al dan niet ontbinding en de daaraan eventueel te verbinden schadevergoeding wordt verkregen. Daartoe is aan de rechter een bevoegdheid toegekend, tot de uitoefening waarvan hij, als zich gewichtige redenen voordoen, mag overgaan. Gelet op de aard van deze procedure en op de omstandigheid dat de bewijsregels niet van toepassing zijn, moet de conclusie zijn dat beslissingen in deze ontbindingsprocedure geen gezag van gewijsde in een volgende procedure tussen partijen hebben (zie onder meer HR 03-12-1982, NJ 1983, 182).
6. Het hiervoor overwogene brengt mede dat hetgeen de kantonrechter Zwolle, locatie Lelystad ter motivering van zijn ontbindingsbeschikking d.d. 25 april 2007 heeft overwogen op het verzoek van [geïntimeerde] om de tussen hem en Trio Milieu bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, geen gezag van gewijsde toekwam en het de voorzieningenrechter vrij stond om ter zake een eigen afweging te maken en anders te oordelen.
7. De voorzieningenrechter heeft onder 5.6 van het beroepen vonnis gemotiveerd aangegeven waarom zij voorshands van oordeel is dat onder de geschetste omstandigheden de handelwijze van [de eigenaar] (enig bestuurder/eigenaar van Trio Milieu) kan worden gekwalificeerd als "niet goed werkgeverschap", zodat het waarschijnlijk voorkomt dat de bodemrechter desgevorderd tot het oordeel zal komen dat er sprake is van zodanig zwaarwegende belangen aan de zijde van [geïntimeerde], dat het concurrentiebeding niet ongewijzigd in stand kan blijven.
Het hof stelt vast dat bedoelde overwegingen van de voorzieningenrechter slechts door Trio Milieu zijn bestreden door te wijzen op hetgeen de kantonrechter ter zake in eerder genoemde ontbindingsbeschikking heeft overwogen en daarvan de juistheid te onderstrepen.
8. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter onder 5.6 en 5.7 heeft overwogen, temeer nu ten pleidooie is gebleken dat er destijds naast [geïntimeerde] slechts twee werknemers bij Trio Milieu in dienst waren en [de directeur], de nieuw aangestelde directeur, geen statutair directeur is en (nog) geen aandeelhouder en te kennen heeft gegeven dat hij de taken van [geïntimeerde] grotendeels heeft overgenomen. Het heeft er daarom alle schijn van dat de aanstelling van genoemde [de directeur] mede bedoeld was om [geïntimeerde] zodanig dwars te zitten dat er wel een einde aan de arbeidsrelatie moest komen.
9. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat de bodemrechter, als diens oordeel wordt ingeroepen, naar verwachting zal beslissen dat Trio Milieu [geïntimeerde] in redelijkheid niet aan het concurrentiebeding kon houden, zodat schorsing van dat beding, zoals de voorzieningenrechter heeft bevolen, terecht is. De grieven, voor zover gericht tegen de overwegingen 5.6, 5.7 en 5.8 zijn derhalve vergeefs voorgesteld.
10. In het hiervoor overwogene ligt eveneens besloten dat hetgeen de voorzieningenrechter onder 6.5 heeft overwogen voor juist moet worden gehouden en door het hof wordt overgenomen.
11. De grieven falen.
Met betrekking tot grief VII:
12. In de toelichting op de grief betoogt Trio Milieu dat reeds begin januari 2007 op [geïntimeerde] de verplichting rustte om de TomTom routeplanner/navigator aan Trio Milieu te retourneren, omdat [geïntimeerde] reeds toen zijn werkzaamheden beëindigde. Van een retentierecht als door de voorzieningenrechter aangenomen (onder 5.12 van het beroepen vonnis) zou derhalve geen sprake kunnen zijn.
13. Vaststaat dat de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst door de kantonrechter per 9 mei 2007 is ontbonden. Zonder verdere toelichting - die ten enenmale ontbreekt - valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] reeds begin januari 2007 (kennelijk ten tijde van de ziekmelding) gehouden zou zijn alle in zijn bezit zijnde bedrijfseigendommen te retourneren, laat staan dat is gesteld of gebleken dat hij ter zake in verzuim is geraakt.
14. De voorzieningenrechter heeft onder 5.12 gemotiveerd aangegeven waarom hij tot zijn beslissing tot opheffing van het beslag op de Tom Tom routeplanner/navigator is gekomen. Die overwegingen, waartegen voor het overige ook niet is gegriefd, worden door het hof onderschreven en overgenomen.
15. De grief faalt.
Met betrekking tot grief VIII:
16. In de toelichting op de grief geeft Trio Milieu aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte de door [geïntimeerde] gevorderde vakantietoeslag heeft toegewezen, nu Trio Milieu het recht toekwam dat te (kunnen) verrekenen, althans betaling daarvan achterwege te laten, zolang het verzuim van [geïntimeerde] tot teruggave van aan Trio Milieu behorende zaken voortduurt.
Hetgeen hiervoor met betrekking tot grief VII is overwogen brengt mede dat dat betoog van Trio Milieu geen hout snijdt.
.
17. Trio Milieu beticht [geïntimeerde] ervan dat hij een bedrag groot € 540,-- ten laste van Trio Milieu heeft ontvreemd c.q. verduisterd. Trio Milieu voert daartoe aan dat bedoeld bedrag aanvang januari 2007 uit de kas werd vermist en dat [geïntimeerde], die feitelijk werkzaam was op het kantoor van Trio Milieu en het beheer over de kas voerde, geen acceptabele verklaring heeft kunnen geven voor het kastekort.
18. [geïntimeerde] betwist (zij het impliciet) dat hij bedoeld bedrag tot zich heeft genomen.
19. Nu hetgeen Trio Milieu in dit verband heeft aangevoerd volstrekt onvoldoende is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat het kastekort door toedoen van [geïntimeerde] is ontstaan en een gespecificeerd bewijsaanbod ter zake in appel niet is gedaan, kan de grief geen doel treffen en moet hetgeen de voorzieningenrechter onder 5.17 heeft overwogen worden onderschreven.
20. Ook het onderdeel van de grief dat zich richt tegen de toegewezen wettelijke verhoging over het achterstallig loon , de achterstallige vakantietoeslag en de uitbetaling van niet genoten vakantiedagen, kan - in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen - geen doel treffen.
21. De grief richt zich tenslotte ook tegen de toewijzing van de wettelijke rente over het achterstallig loon, de vakantietoeslag en de uit te betalen - niet genoten - vakantiedagen en tegen de toegewezen invorderingskosten. Het hof moet constateren dat elke toelichting ter zake ontbreekt, zodat de grief op deze punten niet voldoet aan het kenbaarheidsvereiste en geen verdere behandeling behoeft.
22. De grief faalt.
Met betrekking tot grief IX:
23. De grief richt zich tegen hetgeen de voorzieningenrechter onder 6.2 heeft overwogen ten aanzien van het verzoek tot kennisname van de inhoud van de in beslag genomen informatiedragers (een memorystick en een setje kopieën).
24. Voor zover het verzoek van Trio Milieu is gedaan met het oog op de vaststelling van mogelijke overtredingen van het concurrentiebeding, moet - in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen - worden geoordeeld dat Trio Milieu voorshands geacht moet worden geen belang bij haar verzoek te hebben.
25. Voor zover het verzoek is gedaan teneinde te kunnen beoordelen of [geïntimeerde] onrechtmatig jegens Trio Milieu heeft gehandeld en dientengevolge schadeplichtig is geworden, moeten de belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat op de memory stick c.q. in de kopieën ook privé informatie van [geïntimeerde] is opgeslagen.
Nu (als gesteld en niet weersproken) vaststaat dat Trio Milieu destijds slechts 15 klanten had, kan naar het voorlopig oordeel van het hof redelijkerwijs worden aangenomen dat het vrij eenvoudig zal zijn om de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde] op andere wijze dan via kennisneming van de inhoud van de memorystick en de kopieën vast te stellen. Beide aspecten afwegende, is het hof voorshands van oordeel dat de bescherming van de privicy van [geïntimeerde] dient te prevaleren.
26. De grief treft geen doel.
Met betrekking tot grief X:
27. De grief betreft de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg. Zij deelt het lot van de overige grieven.
Slotsom
28. Het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd. Trio Milieu zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen (salaris procureur: 3 punten tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Trio Milieu in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 300,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Rowel - Van der Linde en Falkena, raden, uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 april 2008 in bijzijn van de griffier.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
