Uitspraken

arrest van de vijfde civiele kamer van 5 januari 2010

inzake

tegen:

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 maart 2006, 19 juli 2006 en 19 september 2007, die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) tussen de appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en de geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen. Van de vonnissen van 19 juli 2006 en 19 september 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 17 december 2007 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 19 juli (het hof begrijpt:) 2006 (verder: het tussenvonnis) en 19 september 2007 (verder: het eindvonnis) in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. [appellant] heeft daarbij gevorderd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest alsnog zijn vordering in eerste aanleg zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad indien en voor zover de wet dat toelaat.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en toegelicht en vier nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd conform de appeldagvaarding.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en één nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] in zijn vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans in elk geval hem deze vordering zal ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad.

2.4 Vervolgens hebben de partijen ieder een pleitnota in het geding gebracht, beide met één nieuwe productie. [appellant] heeft daarbij een bewijsaanbod gedaan.

2.5 Ten slotte hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het dossier van [geïntimeerde] ontbreken de door [appellant] bij de inleidende dagvaarding in het geding gebrachte stukken. Het tussenvonnis van 8 maart 2006, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, en productie 4 bij de memorie van grieven ontbreken in het dossier van [appellant]; deze stukken bevinden zich wel in het dossier van [geïntimeerde]. De “pleitnota” van [appellant] ten behoeve van de comparitie van partijen van 7 april 2006 (bijlage 5 in het procesdossier van [appellant]) ontbreekt in het dossier van [geïntimeerde].

3. De grieven

[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.

4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in het vonnis van 19 juli 2006 onder het kopje “De vaststaande feiten” vastgestelde feiten, met dien verstande dat de ontslagvergunning niet is verleend op 14 mei 2005, maar op 14 april 2005. Het hof voegt aan de door de kantonrechter vastgestelde feiten nog toe dat [appellant] is geboren op 25 maart 1945. Verder staan in hoger beroep de volgende feiten tussen de partijen vast.

4.2 [geïntimeerde] is een multifunctioneel stratenmakersbedrijf, dat zich heeft gespecialiseerd in het aanleggen van vloeistofdichte verhardingen, zoals vloeistofdichte afdichtingsystemen ten behoeve van benzinestations, afdichtingsystemen voor op- en overslagplaatsen van bodemverontreinigende vloeibare stoffen en afdichtingsystemen ten behoeve van chemische en petrochemische industrie.

4.3 Volgens de jaarrekening 2003 bedroeg het resultaat van [geïntimeerde] na belastingen over 2002 € 135.321,- negatief en over 2003 € 233.056,- negatief. De omzet over de eerste drie maanden van 2003 bedroeg € 968.075,-, over de eerste drie maanden van 2004 € 742.126,- en over de eerste drie maanden van 2005 € 380.000,-.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis, dat [geïntimeerde] de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag voldoende aannemelijk heeft gemaakt, heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt in hoger beroep. Daarvan zal het hof dus ook uitgaan.

5.2 [appellant] heeft gesteld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, omdat [geïntimeerde] door [appellant] in plaats van [A], die ruim twee jaar na [appellant] in dienst van [geïntimeerde] is getreden, te ontslaan het anciënniteitsbeginsel heeft overtreden en omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.

5.3 In artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) is bepaald dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

5.5 Bij het tussenvonnis is [appellant] toegelaten te bewijzen dat zijn functie en die van [A] volledig (het hof begrijpt:) uitwisselbaar waren en dat [appellant] en [A] dezelfde werkzaamheden verrichtten.

5.6 De aan de zijde van [appellant] gehoorde getuige [E] heeft verklaard dat [A] en [appellant] in de laatste anderhalf jaar vóór het collectief ontslag van mei 2005 ieder 80% van hun tijd bezig waren met calculatie en 20% met acquisitie. De overige aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen hebben weliswaar verklaard dat zowel [appellant] als [A] calculaties maakten en dat beiden ook buitenshuis werkzaamheden hebben verricht, maar wat die werkzaamheden inhielden, hebben de getuigen niet verklaard. De aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen [A] en [geïntimeerde] hebben verklaard dat [A] de werkzaamheden van [appellant] wat het maken van calculaties betreft kon verrichten, maar niet wat de acquisitie betreft, en dat [appellant] de ingewikkelde technische calculatiewerkzaamheden van [A] niet kon verrichten. Volgens de verklaring van de getuige Van Schaik heeft [appellant] [A] geassisteerd met het calculeren en was [appellant] niet alleen op kantoor maar ook wel weg. De getuige Van Neerbos heeft verklaard dat zij offertes van [appellant] heeft gezien. Van zijn overige werkzaamheden zou zij niet veel gezien hebben. [A] hield zich volgens haar bezig met het maken van calculaties.

5.7 Ook wanneer geen acht wordt geslagen op de verklaringen van de getuigen [A] en [geïntimeerde] (aan wier verklaringen volgens [appellant] onvoldoende waarde kan worden toegekend omdat zij een eigen belang hebben bij de afloop van deze procedure), is het hof, anders dan [appellant], van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de functies van [appellant] en [A] (volledig) uitwisselbaar waren. [appellant] heeft nog betoogd dat de kantonrechter ten onrechte waarde heeft gehecht aan het verslag van de stafvergadering van 13 mei 2004, maar [appellant] heeft de aan de notulen van de stafvergadering van 24 juni 2004 gehechte taakverdeling, die [geïntimeerde] heeft overgelegd bij haar conclusie na enquête, op zichzelf niet bestreden. Die taakverdeling vormt een aanwijzing dat de werkzaamheden van [appellant] niet uitwisselbaar waren met die van [A]. Volgens deze taakverdeling had [appellant] immers meer taken dan [A]. Het feit dat beiden voor [geïntimeerde] op beurzen hebben gestaan, leidt niet tot een ander oordeel. De stelling van [appellant] met betrekking tot de ongeveer gelijke targetomzetten van hem en [A], die een waarheidsgetrouw beeld zouden geven van de (het hof begrijpt: door acquisitie) gerealiseerde omzetten, is gemotiveerd betwist door [geïntimeerde]. Het zou daarom op de weg van [appellant] liggen zijn desbetreffende stelling te bewijzen. Nu [appellant] in hoger beroep echter geen nader bewijsaanbod op het punt van de uitwisselbaarheid van de functies van hem en Wolter heeft gedaan, passeert het hof zijn stelling.

5.8 [appellant] heeft ten slotte nog betoogd dat [geïntimeerde] het anciënniteitsbeginsel heeft overtreden door de arbeidsovereenkomst met mevrouw Geluk, die in de loop van 2004 een stage is gaan volgen bij [geïntimeerde] en op 18 november 2004 bij [geïntimeerde] in dienst is getreden, niet op te zeggen. Nu [appellant] het betoog van [geïntimeerde], dat mevrouw [C] andere werkzaamheden verrichtte dan [appellant] en vooral ondersteunende werkzaamheden voor [A] en de heer [geïntimeerde] uitvoerde, niet heeft weersproken bij zijn pleitnota, gaat het hof ervan uit dat [appellant] het beroep op het anciënniteitsbeginsel wat mevrouw [C] betreft, niet heeft gehandhaafd.

5.9 Het voorgaande betekent dat de stelling van [appellant] dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is omdat [geïntimeerde] in strijd met het anciënniteitsbeginsel heeft gehandeld, wordt verworpen.

5.10 Met betrekking tot het beroep op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW overweegt het hof het volgende.

5.11 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

5.12 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (onder andere HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

5.13 Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht.

5.14 Ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst was [appellant] 60 jaar oud. Hij was toen zestien jaar in dienst van [geïntimeerde]. Wanneer zijn arbeidsovereenkomst niet zou zijn opgezegd, zou hij met ingang van 1 april 2007 in aanmerking zijn gekomen voor een VUT uitkering. Voorts heeft [appellant] onweersproken gesteld dat zijn bruto WW uitkering ruim € 2.000,- lager is dan zijn bruto maandsalaris. De stelling van [appellant], dat hij gezien zijn leeftijd, zijn specifieke kennis en ervaring, een “zware dobber” aan het verkrijgen van een nieuwe passende werkkring kreeg, is door [geïntimeerde] niet weersproken. Ten slotte staat tussen de partijen vast dat [geïntimeerde] geen pogingen heeft ondernomen om elders ander passend werk voor [appellant] te vinden. [appellant] heeft echter niet weersproken dat hij niet aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat hij daarin geïnteresseerd was.

5.15 Zoals het hof in rechtsoverweging 5.1 al heeft overwogen, is in hoger beroep niet meer in geschil dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen. Tussen de partijen staat verder vast dat [geïntimeerde] voor in totaal veertien of vijftien werknemers een ontslagvergunning heeft aangevraagd en dat zij in ieder geval de arbeidsovereenkomst met de aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen heeft opgezegd. Voorts heeft [appellant] ook zelf betoogd dat hij al in 2003 zijn bezorgdheid heeft uitgesproken over de financiële situatie van [geïntimeerde]. Voor die financiële situatie verwijst het hof verder naar de in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 vastgestelde feiten.

5.16 Nog daargelaten dat [geïntimeerde] zich heeft beroepen op haar brief van 25 april 2005 aan [appellant], waarin ze hem heeft meegedeeld dat de heer [D] niet bevoegd was tot het doen van toezeggingen namens haar, volgt naar het oordeel van het hof ook uit de stellingen van [appellant] zelf niet meer dan dat [D] aan [appellant] heeft toegezegd met [geïntimeerde] te bespreken hoe een voor beide partijen acceptabele financiële regeling kon worden bereikt. Dat [D] aan [appellant] heeft toegezegd dat een voor beide partijen acceptabele financiële regeling tot stand zou komen, heeft [appellant] niet gesteld. Voorts is het hof van oordeel dat, ook indien zou vaststaan dat [D] heeft toegezegd met [geïntimeerde] te bespreken hoe een voor beide partijen acceptabele financiële regeling kon worden bereikt, hieruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat de financiële positie van [geïntimeerde] zodanig was, dat zij in staat was tot het aanbieden van een voor [appellant] acceptabele tegemoetkoming. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt.

5.18 Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat de belangen van [geïntimeerde] bij opzegging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van haar financiële situatie dusdanig groot waren, dat niet geoordeeld kan worden dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] in vergelijking daarmee te ernstig waren. Daarom is de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk.

6. De slotsom

6.1 De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

6.2 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de tussen de partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 19 juli 2006 en 19 september 2007;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,- voor griffierecht;

verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 januari 2010.