Arrest d.d. 3 januari 2012
Zaaknummer 200.096.566/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. G.J. Baken, kantoorhoudende te Emmeloord,
tegen
Connexxion Openbaar Vervoer N.V.,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Connexxion,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 5 oktober 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 oktober 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Connexxion tegen de zitting van
8 november 2011.
In de dagvaarding, waarbij zijn producties overgelegd, zijn de grieven opgenomen.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in kort geding d.d. 5 oktober 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad te vernietigen en opnieuw rechtdoende de eis van appellante toe te wijzen met dien verstande dat de eis van appellante in deze komt te luiden dat het uw Gerechtshof behage om:
I. Connexxion te veroordelen binnen 7 dagen na dagtekening van het arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen het netto equivalent van het gemiddelde salaris ad € 2.343,13 bruto per maand over de periode 1juli 2011 tot en met 15 oktober 2011, alsmede tot betaling van de gebruikelijke vakantietoeslag van 8%, één en ander onder afdracht van de gebruikelijke loonbelasting en premies aan de desbetreffende instanties;
II. Connexxion te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 6: 625 BW van 50% en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 30 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening over de hierboven genoemde bedragen;
III. Connexxion te veroordelen tot toezending van deugdelijke salarisspecificaties van alle betalingen die nog gaan plaatsvinden op verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag dat Connexxion zulks twee dagen na betekening van een in deze te wijzen arrest nalaat;
IV. Connexxion te veroordelen in de kosten van beide procedures, te begroten volgens het gebruikelijke tarief, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf
7 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening."
[appellante] heeft van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door Connexxion onder overlegging van producties verweer gevoerd met als conclusie:
"Mevrouw [appellante] in het hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen met veroordeling van mevrouw [appellante] in de kosten van beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 4 (a. tot en met e.) vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep vast staan. Het hof zal deze feiten hier herhalen, aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. [appellante], geboren op 6 september 1968, is sinds 5 november 2001 in dienst van (een rechtsvoorganger van) Connexxion, in de functie van chauffeur. [appellante] bestuurde bussen op intergemeentelijk niveau. Het bruto salaris bedroeg laatstelijk € 2.343,13 per maand exclusief vakantietoeslag.
1.2. Op maandag 27 juni 2011 reed [appellante] met een gelede (= extra lange bus) vanuit Kraggenburg naar Marknesse. Op deze route ligt de Marknessersluis met de bijbehorende brug. Toen [appellante] bij deze sluis arriveerde, stond de brug als gevolg van een defect open. [appellante] is over de sluisdeuren richting centrum Marknesse gereden. Daar heeft zij contact gezocht met de planner van Connexxion. Deze heeft de situatie aan het Regiecentum Openbaar Vervoer (hierna: het ROV) doorgegeven. Het ROV heeft contact met [appellante] opgenomen. Het ROV heeft [appellante] meegedeeld dat zij door een collega zou worden afgelost. [appellante] heeft het ROV nadien laten weten dat zij de bus kon keren. Het ROV heeft geantwoord dat zij dit niet moest doen maar op aflossing moest wachten. [appellante] heeft de bus wel gekeerd en is naar de stalling teruggereden.
1.3. [medewerker Connexxion], medewerker van Connexxion, heeft op 28 juni 2011 [appellante] voor de aanvang van haar dienst gevraagd wat er met de bus aan de hand was. [appellante] heeft ontkend daarmee iets te maken te hebben.
1.4. Op 29 juni 2011 heeft [rayonmanager Connexxion], rayonmanager van Connexxion, aan [appellante] geschreven:
“Naar aanleiding van het voorval op maandag 27 juni 2011, deel ik u mede dat u hangende het onderzoek naar deze kwestie met onmiddellijke ingang geschorst bent. U dient zich donderdag 30 juni 2011 om 10.30 uur op kantoor in Emmeloord te melden voor een gesprek met de rayonmanager en de HRM medewerkerster.”
1.5. Op 30 juni 2011 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek heeft Connexxion [appellante] op staande voet ontslagen.
1.6. Met een brief van 4 juli 2011 heeft Connexxion het op 30 juni 2011 mondeling aan [appellante] gegeven ontslag op staande voet bevestigd en verder, onder meer, geschreven:
“Op maandag 27 juni jl. kwam u tijdens uw dienst in Marknesse met de bus voor een geopende brug te staan. Het bleek dat deze niet meer dicht ging. Hierna is het een en ander gebeurd, waarbij dinsdag 28 juni jl. 's ochtends bij uw leidinggevende, [medewerker Connexxion], duidelijk werd dat er schade aan de bus en het Infoxx-beeldscherm was ontstaan. Aangezien u de laatste medewerker bent die met de bus hebt gereden, heeft [medewerker Connexxion] u
's middags gevraagd naar de schade. U hebt ontkend er iets mee van doen te hebben. Nadat [medewerker Connexxion] verder onderzocht heeft wat er was voorgevallen, kon het niet anders dan dat u er wél bij betrokken zou zijn. Ook bleek toen dat u tegen de opdracht van Regiecentrum Openbaar Vervoer (ROV) in, de bus op de weg hebt gekeerd. (…) Pas op woensdag 29 juni jl. werd de omvang en de ernst van de situatie in volle omvang duidelijk en hebben wij besloten u, hangende verder onderzoek, te schorsen vanaf 29 juni jl.
(...)
Wij nemen u een aantal punten bijzonder kwalijk. U hebt hardnekkig en tot 3 keer toe geweigerd een dienstopdracht van liet ROV uit te voeren (het niet keren en ter plaatse blijven tot u afgelost wordt), bent hier bewust van afgeweken en dat zonder melding aan het ROV, terwijl u wist dat er aflossing voor u onderweg was.
U hebt in strijd met de dienstopdracht op zeer onbehoorlijke en onverantwoorde manier de bus op de weg gedraaid en daardoor schade aangebracht. Wij beschouwen dit als roekeloos gedrag.
Ook hebt u schade aan het beeldscherm toe gebracht. Beide schades hebt u niet gemeld. Bij navraag van uw leidinggevende ontkent u glashard iets met de beide schades van doen te hebben, terwijl de geluidsopnames en camerabeelden duidelijk anders laten zien.
(…)
Vervolgens hebben wij u op staande voet ontslagen waarmee uw dienstverband per 30 juni 2011 is beëindigd.
Bovendien bent u niet van onbesproken gedrag nu aan u in januari 2011 nog een disciplinaire maatregel (berisping) is opgelegd waarbij u bent gewaarschuwd om uw houding en gedrag te verbeteren. Wij hebben deze waarschuwing mede betrokken bij het ontslag op staande voet."
1.7. [appellante] heeft via haar gemachtigde een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet. Zij heeft te kennen gegeven dat zij zich beschikbaar houdt om de bedongen werkzaamheden te hervatten en zij heeft aanspraak gemaakt op betaling van haar salaris.
1.8. De kantonrechter heeft op een daartoe strekkend verzoek van Connexxion bij beschikking van 5 oktober 2011 de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk per
15 oktober 2011 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [appellante] ten laste van Connexxion van € 11.387,61 bruto, tenzij Connexxion het verzoek uiterlijk op 14 oktober 2011 zou intrekken. Connexxion heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellante] heeft - kort weergegeven - gevorderd Connexxion te veroordelen tot betaling van het gemiddelde salaris van € 2.343,13 bruto per maand en de vakantietoeslag van 8%, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 6: 625 BW (naar het hof begrijpt art. 7: 625 BW) en de wettelijke rente. Tevens werd gevorderd Connexxion op verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot het toezenden van deugdelijke salarisspecificaties. Ten slotte heeft [appellante] gevorderd Connexxion in de kosten van de procedure te veroordelen.
2.1. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij niet in strijd met een dienstopdracht heeft gehandeld door ondanks de andersluidende adviezen van het ROV de bus te keren. Verder betwist [appellante] de door Connexxion gestelde schade te hebben veroorzaakt. Indien al van een dienstopdracht sprake is geweest, rechtvaardig een eenmalig overtreden van een gegeven opdracht niet een ontslag op staande voet, vooral niet wanneer de belangen van [appellante] daarbij in aanmerking worden genomen, aldus [appellante].
2.2. Connexxion heeft de vordering betwist.
2.3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Het spoedeisend belang
3. Het spoedeisend belang is door Connexxion erkend en vloeit ook in voldoende mate voort uit de aard van de vordering.
Wijziging van de eis
4. Omdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst - voorwaardelijk - per
15 oktober 2011 heeft ontbonden, heeft [appellante] haar eis gewijzigd in die zin dat zij doorbetaling van haar loon tot 15 oktober 2011 vordert. Nu Connexxion zich tegen deze wijziging van de eis niet heeft verzet en het hof ook ambtshalve geen aanleiding ziet deze wijziging niet toe te staan, zal op de gewijzigde eis worden beslist.
De bij memorie van antwoord overgelegde stukken
5. Connexxion heeft bij memorie van antwoord bescheiden overgelegd waarop [appellante] niet meer heeft kunnen reageren. Nu het om een spoedappel gaat, zal het hof de zaak niet naar de rol verwijzen teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen op deze stukken te reageren, maar zal het hof op de overgelegde bescheiden geen acht slaan en deze niet in de beoordeling van het geschil betrekken. Uit het navolgende zal blijken dat Connexxion daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.
De behandeling van de grieven
6. [appellante] heeft in de grieven I tot en met VIII het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof vindt daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.
7. Het hof stelt voorop dat het om een geldvordering in kort geding gaat. Er is geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat terughoudendheid geboden is en dat - naast de vereiste spoedeisendheid - moet worden onderzocht of de vordering voldoende aannemelijk wordt geacht. Ook het hof zal bij de beoordeling van de vordering deze maatstaf aanhouden.
8. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of [appellante] op 27 juni 2011 een herhaalde instructie vanwege haar werkgever bewust naast zich heeft neergelegd.
9. [appellante] heeft ook in hoger beroep gesteld dat zij - evenals de door haar geraadpleegde collega's - niet op de hoogte was van de status van het ROV en van de bevoegdheid van het ROV dienstopdrachten uit te vaardigen. [appellante] dacht dat het ROV als extern orgaan ("Regionaal Orgaan Verkeersveiligheid") slechts de taak had zorg te dragen voor de communicatie tussen de chauffeurs en om als helpdesk te fungeren. [appellante] stelt dat zij er op 27 juni 2011 niet mee bekend was dat het ROV een dienstonderdeel van Connexxion was.
10. Connexxion heeft gemotiveerd betwist dat [appellante] niet met de status van het ROV bekend was althans daarmee niet bekend behoefde te zijn.
11. Vast staat dat [appellante] in de loop van het geding als juist heeft erkend dat het ROV een dienstonderdeel van Connexxion is en dat het ROV bevoegd is een dienstopdracht te geven. Dat neemt niet weg dat [appellante] op 27 juni 2011 mogelijk niet bekend was met de status en de instructiebevoegdheid van het ROV. Indien er voorshands van wordt uitgegaan dat [appellante] op dit punt geen verwijt te maken valt, is in dezen van belang dat [appellante] nadat zij over de sluis bij Marknesse was gereden, met de planner van Connexxion contact heeft opgenomen en dat deze het ROV heeft ingeschakeld. Het ROV heeft [appellante] laten weten dat een vervanger zou worden gestuurd. Ook heeft het ROV [appellante] een aantal malen uitdrukkelijk meegedeeld dat zij moest blijven wachten en niet mocht keren. Uit de stellingen van partijen blijkt dat het niet om een advies van het ROV aan [appellante] ging, maar om een herhaald verbod aan [appellante] om te keren. Zij diende te blijven staan en op aflossing wachten. Ook indien [appellante] mocht menen dat het ROV een extern orgaan was, neemt zulks niet weg dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van mocht uitgaan dat het niet om een instructie maar om een advies van het ROV ging en dat het geheel aan haar was dit advies al dan niet op te volgen. Dat de planner van Connexxion naar het ROV had verwezen, maakte reeds duidelijk dat Connexxion ook zwaar aan het oordeel van het ROV tilde. Door ondanks de andersluidende instructie toch te keren en weg te rijden heeft [appellante] bewust in strijd met dat verbod gehandeld. [appellante] heeft met haar handelwijze in elk geval op de koop toegenomen dat een vervanger voor niets zou komen, hetgeen volgens Connexxion ook is gebeurd.
12. [appellante] heeft nog opgeworpen dat de opdracht gelet op de omstandigheden niet redelijk was. Zij heeft meer dan een uur op een vervanger gewacht en het was verantwoord om te keren.
13. Bij de beantwoording van de vraag of een door de werkgever aan de werknemer gegeven bevel of opdracht redelijk is in de zin van art. 7: 678 lid 2 sub j BW moeten tegen elkaar worden afgewogen het belang dat de werkgever bij het bevel of de opdracht heeft enerzijds, en de bezwaren van de werknemer daartegen anderzijds. Daarbij komt uiteraard niet alles wat de werknemer daartegen aanvoert in aanmerking, maar datgene wat gezegd kan worden werkelijk voor hem een bezwaar tegen het bevel of de opdracht op te leveren. De enkele omstandigheid dat de werknemer in deze zin steekhoudende bezwaren heeft, maakt echter niet dat een bevel of opdracht niet redelijk zou zijn en dat daarom de weigering van de werknemer om er gevolg aan te geven geen dringende reden voor ontslag zou zijn (HR 24-6-1966, LJN: AC4673, NJ 1966, 457). Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [appellante] meer dan een uur op vervanging heeft gewacht, maakt dit enkele gegeven niet zonder meer, dat het bevel niet redelijk was althans na verloop van een uur niet meer redelijk was. Connexxion heeft in dat kader gewezen op de verkeersveiligheid die met het keren van een bus in het geding was. Het ging om een tweebaansweg en [appellante] had laten weten dat zij de bus niet in de achteruit kon krijgen. Connexxion heeft er daarbij op gewezen dat een gelede bus een waarde van omstreeks € 400.000,00 heeft. Hoewel [appellante] heeft betwist dat de verkeersveiligheid in het geding was, kan - gelet op hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld - in dit geding niet zonder meer van de juistheid van deze stelling van [appellante] worden uitgegaan. Nu niet is gesteld dat [appellante] gemotiveerd aan het ROV heeft meegedeeld dat zij niet langer kon wachten en waarom dat niet van haar kon worden gevergd, moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat het aan [appellante] gegeven bevel redelijk was.
14. Connexxion heeft [appellante] verder verweten dat zij schade aan de bus heeft veroorzaakt en dat zij, toen haar daarnaar werd gevraagd, dit heeft ontkend.
Vast staat dat in de ochtend van 28 juni 2011 is geconstateerd dat zowel het Infoxx-scherm als een aluminiumstrip bij de instapdeur beschadigd waren en dat [appellante] op een daartoe strekkende vraag heeft ontkend dat zij deze schade heeft veroorzaakt (r.o. 1.3.). Nu [appellante]
- geen melding heeft gemaakt van een ster in het Infoxx-scherm en/of beschadiging aan de aluminiumstrip toen zij op 27 juni 2011 met de bus wegreed,
- op de videobeelden is te zien dat [appellante] een stevige klap op het Infoxx-scherm heeft gegeven,
- [appellante] tijdens het keren met de bus door struikgewas is gereden,
- [appellante] na het uitstappen heeft gebukt en handelingen onder de bus bij de instapdeur heeft verricht en
- de schade de volgende ochtend is geconstateerd,
heeft de kantonrechter op goede gronden overwogen dat weliswaar niet kan worden uitgesloten dat een derde schade heeft veroorzaakt, maar dat [appellante] de schijn tegen heeft.
15. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede in aanmerking nemende dat [appellante] in januari 2010 een disciplinaire maatregel is opgelegd, kan er in dit geding niet van worden uitgegaan dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat Connexxion [appellante] niet op staande voet heeft mogen ontslaan. De kantonrechter heeft bij zijn oordeelsvorming op goede gronden tevens betrokken dat Connexxion [appellante] eerder verwijten over haar houding en handelwijze heeft gemaakt. Blijkens de onder 1.6 aangehaalde brief heeft Connexxion dit immers meegewogen bij het besluit om [appellante] op staande voet te ontslaan. Ook de rechter dient alle omstandigheden van het geval te betrekken bij de beslissing of een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Er kan in dit geding niet zonder meer van worden uitgegaan dat de door Connexxion aan [appellante] gemaakte verwijten iedere grond missen.
16. [appellante] heeft echter nog gewezen op het feit dat haar collega die ook heeft gekeerd, geen disciplinaire maatregel opgelegd gekregen heeft. Ook heeft Connexxion, volgens [appellante], onvoldoende rekening gehouden met haar persoonlijke omstandigheden. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat zij alleenstaand is en dat het verlies van inkomen uit dienstbetrekking na een ontslag op staande voet verstrekkende consequenties voor haar heeft, zoals het verlies van een WW-uitkering. Bovendien heeft [appellante] na 9 jaar als buschauffeur te hebben gereden beperkte kansen op de arbeidsmarkt. Ten slotte is van belang dat zij haar verplichte bijscholingscursus nog niet heeft afgerond, aldus [appellante].
17. Connexxion heeft deze stellingen van [appellante] betwist en daartoe aangevoerd dat de collega van [appellante] in een gewone bus van 12 meter reed, geen contact met het ROV heeft opgenomen en bij een kruising is gekeerd. Toen Connexxion had achterhaald om welke collega het ging, bleek deze vanwege een concessie-overgang niet meer bij Connexxion te werken, zodat hem geen disciplinaire maatregel kon worden opgelegd. Connexxion heeft voorts gemotiveerd betwist dat het voor [appellante] moeilijk zal zijn een andere werkkring te vinden.
18. Gelet op de stellingen van Conexxion kan aan het niet opleggen van een disciplinaire maatregel aan de betrokken collega van [appellante] niet de slotsom worden verbonden dat Connexxion redelijkerwijs niet een zo vergaande maatregel jegens [appellante] heeft mogen nemen als zij heeft gedaan.
Het enkele feit dat de consequenties van een op staande voet gegeven ontslag ernstig zijn, maakt gelet op de aan [appellante] gemaakte verwijten niet, dat voorshands tot het oordeel moet worden gekomen dat het haar gegeven ontslag in een bodemprocedure geen stand zal houden (HR 20-6-2003, LJN: AF6200,
NJ 2003, 523) .
19. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat de grieven falen.
De slotsom.
20. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat zal worden begroot op
1 punt naar tariefgroep I.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Connexxion tot aan deze uitspraak op € 649,00 aan verschotten en € 632,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 januari 2012 in bijzijn van de griffier.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
