Uitspraken

in het geding tussen:

en

de directeur van de Belastingdienst Oost-Brabant, de Inspecteur,

op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraken van de rechtbank Breda van 29 april 2011, nummers AWB 06/5632 en AWB 05/4636, betreffende na te melden aanslagen.

De navorderingsaanslag IB 2000

1.1.1. Aan belanghebbende is door de Inspecteur met dagtekening 20 augustus 2003 voor het jaar 2000 een primitieve aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 765.117, met verrekening van loonheffing van ƒ 273.988.

Nadien heeft de Inspecteur, met dagtekening 16 december 2005 voor het jaar 2000 aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (de navorderingaanslag) opgelegd, aanslagnummer [aanslagnummer], naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.979.821 met verrekening van loonheffing van ƒ 273.988. Bij het opleggen van de navorderingsaanslag is rekening gehouden met het bij de primitieve aanslag vastgestelde bedrag van ƒ 144.515 aan inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Gelijktijdig met het opleggen van de navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete (de boete) opgelegd van 50 percent ofwel  664.411. De navorderingsaanslag is verzonden aan het adres [a-straat 1] te [Z], België.

1.1.2. Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag alsmede tegen de boete bij brief van 18 januari 2006, bij de Inspecteur ingekomen op 19 januari 2006, bezwaar ingesteld. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 november 2006 het bezwaar voor zover het de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen betreft afgewezen en voor zover het de boete betreft toegewezen en de boete verminderd.

1.1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag en de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.932 veroordeeld en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38 aan deze vergoedt.

De aanslag IB 2001

1.2.1. De Inspecteur heeft met dagtekening 16 december 2003 voor het jaar 2001 aan belanghebbende een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (de aanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.918.535 met verrekening van loonheffing van € 124.335. Gelijktijdig met de aanslag is bij beschikking een vergrijpboete (hierna: de boete) opgelegd van 50 percent ofwel € 2.772.143. De aanslag en de boete zijn verzonden naar het adres [a-straat 1] te [Z], België.

1.2.2. Belanghebbende is bij faxbericht en brief van 16 januari 2004 in bezwaar gekomen tegen de aanslag en de boete. Bij brief van 31 januari 2005, bij de rechtbank ingekomen op 2 februari 2005, is belanghebbende in beroep gekomen tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar tegen de aanslag en de boetebeschikking. De rechtbank heeft het beroep behandeld ter zitting van 26 augustus 2005 en op dat beroep bij uitspraak van 1 december 2005 (nummer 05/249) beslist. Het beroep is daarbij gegrond verklaard en de Inspecteur is opgedragen binnen vier weken na verzending van die uitspraak, uitspraak te doen op zowel het bezwaar tegen de aanslag als op het bezwaar tegen de boete.

Belanghebbendes beroep met procedurenummer AWB 05/805, betreffende de bij beschikking van 7 januari 2004, op grond van artikel 38, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) jegens belanghebbende genomen beschikking aansprakelijkstelling, is eveneens ter zitting van de rechtbank Breda van 26 augustus 2005 behandeld. Verder hebben in die zaak onderzoeken ter nadere zittingen van 24 april 2006, 11 januari 2007, 28 februari 2007, 10 december 2007 en 31 januari 2008 plaats gehad.

1.2.3. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 24 oktober 2005 op de bezwaren beslist. Voor zover het de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen betreft is het bezwaar gedeeltelijk toegewezen en is de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 6.195.649 met verrekening van loonheffing van € 279.347. De boete is daarbij gehandhaafd op 50 percent van de op aanslag verschuldigde belasting. De Inspecteur heeft bij deze uitspraak het verzoek om proceskostenvergoeding afgewezen.

1.2.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 571.186, de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de boete verminderd tot op € 2.800, de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.932 veroordeeld en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38 aan deze vergoedt.

2.1. De Inspecteur is van de uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Belanghebbende heeft verweerschriften ingediend en daarbij in de zaak BK-12/00391 incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft geantwoord op de incidenteel hoger beroepen.

2.2. Bij uitspraken van 3 mei 2012, heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de zaken ter behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof ’s-Gravenhage (thans: Gerechtshof Den Haag) en de griffier opgedragen de op de zaak betrekking hebbende stukken toe te zenden aan het Hof.

2.3. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het Hof op 17 mei 2013 een nader stuk van belanghebbende ontvangen, waarvan een afschrift is gezonden aan de Inspecteur. De Inspecteur heeft op 7 juni 2013 een stuk ingezonden, waarvan een afschrift is gezonden aan de gemachtigde van belanghebbende. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 juni 2013, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Ter zitting is tevens behandeld het hoger beroep van belanghebbende, kenmerk BK-12/00390 betreffende de aan belanghebbende opgelegde beschikking aansprakelijkstelling voor de aan [A] N.V. te [Q] opgelegde naheffingaanslagen loonbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 2000. Voor zover in die zaak door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedures te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaak voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaken. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast.

3.1. Belanghebbende is op 1 september 1993 aangesteld bij [A] N.V. gevestigd te [Q] ([A]) als bestuurder in de functie van Chief Executive Officer (CEO). Hij is daarbij tevens aangesteld als medebestuurder van de Stichting [B] (de Stichting).

3.2. De arbeidsovereenkomst van belanghebbende, opgemaakt op 24 augustus 1994, houdt  voor zover van belang  in:

”Article 1

Employee will enter into employment with employer, as Chairman of the Board of Management (C.E.O.) of [C] N.V., starting May 1994, for a gross salary of f 500.000 per year, to be paid in 12 monthly amounts.

Article 2

lf the employee obtains a so-called 35% tax ruling, the employee shall be granted a tax free reimbursement, in conformity with the conditions of 35% tax ruling, as from May 1, 1994. The tax free reimbursement of 35% shall be calculated in accordance with article 3.5 of the Resolution of June 4, 1992 and shall be deducted from the gross salary as from May 1, 1994.

Article 3

Employer will pay monthly representation expenses compensation of ƒ 2.000 (excl. Other expenses); and a monthly telephone cost compensation (standard arrangement, appendix III) will apply. Employee has the right to 30 vacation days per year.

Article 4

The allotment of the number of options to employee will take place each year by the Board of Supervisory Directors, when priorly determined annual targets have been reached, up to a minimum of 200.000 shares.

Article 5

This agreement is made for 3 years and can be terminated in writing by each of both parties, with a notice-period of at least 6 months, without affecting the conditions as stipulated in the articles of association [A] regarding dispensation or dismissal of members of the board of management.”

3.3. De Stichting houdt 50, vanaf 10 augustus 2000 na een aandelensplitsing 100, prioriteitsaandelen in [A]. De overige aandelen in [A] waren aan de beurs genoteerd.

3.4. [A] heeft een Management and Employee Share Option Plan. In het kader van dit plan reserveert de Stichting het aantal opties dat beschikbaar is voor toekenning. De opties worden daarna door de CEO toegekend aan het personeel. De Raad van Commissarissen kent opties toe aan de CEO. Het plan en de optieovereenkomsten zijn door een belastingadvieskantoor opgezet. De concrete uitvoering is steeds door [A] zelf gedaan. Ter zake van het optieplan en de uitvoering daarvan is geen loonheffing door [A] ingehouden en afgedragen.

3.5. De Stichting heeft blijkens de stukken van het geding tot de volgende reserveringen besloten:

3.6. Belanghebbende is met [A], als onderdeel van zijn beloning, overeengekomen dat hij recht heeft op 200.000 opties per jaar. Na de onder 3.2 vermelde aandelensplitsing bedraagt dit aantal 400.000. Daarnaast is hij met [A] de volgende - tot de stukken van het geding behorende - optieovereenkomsten, onder de door de Inspecteur aangebrachte nummering, aangegaan:

3.7. Bij overeenkomst van februari 1995 wordt per 21 december 1994 de optie toegekend. De overeenkomst uit maart 1995 kent een target voor de jaren 1995 en 1996. Aan beide jaren wordt voor ieder jaar een aantal van 200.000 toegerekend. Bij al deze optieovereenkomsten behoren overeenkomsten van geldlening.

3.8. De voor de opties te betalen premie werd geheel of gedeeltelijk geleend van [A]. Vanaf de overeenkomst van 7 maart 1996 zijn de overeenkomsten gesteld in het Engels.

3.9. De leningovereenkomsten kennen een clausule betreffende een mogelijke kwijtschelding van de ter zake van de optiepremie(s) geleende gelden, welke tot 1996 als volgt luidt:

"Geldnemer is gehouden (het saldo van) de lening geheel af te lossen tenzij hierover door de Raad van Commissarissen anders wordt besloten op het moment dat het dienstverband tussen geldnemer en geldgever eindigt, anders dan door arbeidsongeschiktheid, pensionering of overlijden van geldnemer. Bij overlijden van geldnemer zijn zijn opvolgers krachtens erfrecht gehouden de lening of het saldo hiervan binnen zes maanden af te lossen. Achterwege laten van aflossing wordt vervangen door een andere "Overeenkomst van geldlening, waarbij geldgever zich het recht voorbehoud van deze Overeenkomst afwijkende bepalingen op te nemen.

Artikel 7

De lening zal door geldgever voor het nog openstaande bedrag worden kwijtgescholden indien de geldgever voor (…) wordt overgenomen door een derde al dan niet door middel van overname of fusie. De lening zal voorts door geldgever voor het nog openstaande bedrag worden kwijtgescholden voor zover nog geen gebruik is gemaakt van de optie voor (…). Hierbij wordt de lening geacht pro rato betrekking te hebben op de verleende opties, zodat per optie (…) is geleend.

De terzake van de kwijtschelding eventueel verschuldigde loon- en/of inkomstenbelasting is voor rekening van geldnemer."

3.10. Deze clausule luidt vanaf 1996 als volgt:

"(…)

The money borrower is obliged to repay the loan in full at such time as the employment contract between the money borrower and the money lender shall terminate for reasons other than the disability, premature retirement, retirement or death of the money borrower, unless the employment contract between the money borrower and the money lender shall terminate due to the dismissal of the money borrower at the initiative of the money lender.

Should the money borrower die, his legal successors shall be obliged, according to succession rights, to repay the loan or the balance thereof within six months. Should such repayment not take place the first loan contract shall be replaced by another "Loan contract" in which the money lender retains the right to include conditions deviating from those in the contract at hand.

Article 7

The obligation to repay the amount still open shall be cancelled if the money lender is taken over prior to (…) by a third party, whether or not by means of a take-over or merger. The obligation to repay the amount of the loan still owed shall be cancelled by the money lender if and for in so far as no use shall have been made of the option prior to (…). In such case the loan shall be considered to apply proportionate to the options granted, such that per option (…) shall have been borrowed. Any obligation to pay wage and/or income tax associated with the cancellation shall be for the account of the money borrower."

3.11. De clausule luidt in het contract van 14 oktober 1999 als volgt:

"Article 6

The borrower is obligated to repay the loan if and for in so far as he may in any form alienate the shares acquired according to the option rights specified in the preamble to this contract. Each loan payment instalment shall take place proportionate to the shares alienated at any given time.

The borrower is at all times authorized to repay the loan in full or in part, except in the cases referred to in the preceding sentences, against full discharge. The borrower is required to repay the loan or the remainder of the loan in full, unless the Board decides otherwise at such time as the employment agreement between the borrower and the lender ends for reasons other than the disability, retirement or death of the borrower.

Should the borrower die, his legal successors shall be obliged, according to succession rights, to repay the loan of the balance thereof within six months. Should such repayment not' take place this loan contract shall be replaced by another "loan contract" based on the same principles as the contract at hand whilst the lender retains the right to include conditions deviating from those in the contract at hand.".

3.12. Op een bij de accountant van [A] aangetroffen overzicht van [A] van het "Employee Share Option Plan per annual report 31 december 1998" is handgeschreven de volgende tekst, waarvan de schrijver niet bekend is, opgenomen:

"Management = at discretion of CEO who is entitled to allocate or to keep for himself."

3.13. In een stuk van de accountant van [A] aan de Raad van Commissarissen en de CEO van [A] wordt, in een concept van 11 juni 1999 en in de definitieve versie van 5 juni 2000, onder meer het volgende vermeld:

”(…)

V MANAGEMENT OPTIONS

From the files kept by the compliance officer we derived that there are 1 250 311 unconditional management options as at April 30, 1999 and December 31, 1998. These unconditional options are at the discretion of the CEO who is entitled to allocate these options to other senior management of the group or to keep these options for himself.

(…)

4.1.In hoger beroep is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

4.1.1. Met betrekking tot de navorderingsaanslag IB 2000:

I Beschikt de Inspecteur over een navordering rechtvaardigend nieuw feit?

II Is belanghebbende te kwader trouw?

III Is de bewijslast terecht omgekeerd en verzwaard?

IV Zijn er optierechten aan belanghebbende verleend, en zo ja, wanneer, hoeveel en tegen welk bedrag?

V Is rente verschuldigd geweest met betrekking tot de schuldig gebleven optiepremie?

VI Hebben er kwijtscheldingen plaatsgevonden, en zo ja, wanneer en tot welk bedrag?

VII Heeft de Inspecteur zich ten aanzien van de gegevens betreffende anderen dan belanghebbende die aan de administratie van [A] tijdens het onderzoek in 2005 zijn ontleend, terecht beroepen op het bepaalde in artikel 8.29 van de Awb?

4.1.2. Met betrekking tot de aanslag IB 2001:

I Is de bewijslast terecht omgekeerd en verzwaard?

II Heeft belanghebbende aangetoond dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is?

III Zijn er optierechten aan belanghebbende verleend, en zo ja, wanneer, hoeveel en tegen welk bedrag?

IV Is rente verschuldigd geweest met betrekking tot de schuldig gebleven optiepremie?

V Hebben er kwijtscheldingen plaatsgevonden, en zo ja, wanneer en tot welk bedrag?

VI Is ten aanzien van de aandelenboeking bij [D] terecht inkomen bij belanghebbende in aanmerking genomen?

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend. De Inspecteur beantwoordt deze vragen in tegengestelde zin.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar (ook wat betreft de boetebeschikkingen). De Inspecteur heeft voorts primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot vergoeding van immateriële schade voor de bezwaarfase en subsidiair tot toewijzing van het verzoek tot een bedrag van € 500 voor de navorderingsaanslag 2000 en € 1.000 dan wel meer subsidiair € 1.500 voor de aanslag 2001. In het geval het Hof van oordeel is dat sprake is van samenhang tussen de procedures BK-12/00390 tot en met BK-12/00392 concludeert de Inspecteur tot het vaststellen van een nader door het Hof vast te stellen bedrag aan schadevergoeding.

5.2. Belanghebbende heeft, naar het Hof begrijpt, in hoger beroep geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de navorderingsaanslag IB 2000 en tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de aanslag IB 2001 voor zover daarbij de boetebeschikking is verminderd en tot vernietiging van de boetebeschikking.

Belanghebbende concludeert voorts tot het toekennen van een vergoeding voor immateriële schade aan belanghebbende van € 7.000 voor de navorderingsaanslag IB 2000 en de boetebeschikking samen alsmede van € 11.000 voor de aanslag IB 2001 en de boetebeschikking wegens de lange duur van de procedure in bezwaar en beroep en - naar het Hof begrijpt - tot een nader door het Hof vast te stellen bedrag wegens overschrijding van de termijn in hoger beroep.

8.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep verzocht om het toekennen van een schadevergoeding wegens spanning en frustratie die belanghebbende heeft ondervonden door overschrijding van de redelijke termijn in de procedure in bezwaar, beroep en hoger beroep (vlg. HR 10 en juni 2011, (nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/05113, LJN BO5046, LJN BO5080 en LJN BO5087)). Hij voert daarvoor aan dat in beide zaken de bezwaarfase samen met de beroepsfase langer dan twee jaren heeft geduurd evenals de hoger beroepsfase en geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die deze lange duur rechtvaardigen.

8.2. De bezwaarfase heeft een aanvang genomen met de ontvangst van het bezwaarschrift tegen de aanslag IB 2001 op of omstreeks 16 februari 2004. Het beroepschrift tegen het niet doen van uitspraak op bezwaar is op 2 februari 2005 ingekomen. Het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag IB 2000 is ingekomen op 19 januari 2006. De uitspraak op bezwaar inzake de navorderingsaanslag IB 2000 is gedaan op 15 november 2006. De rechtbank heeft in beide zaken uitspraak gedaan op 29 april 2011. De hoger beroepen zijn ingekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 9 juni 2011. De uitspraak van het Hof is gedaan op 23 juli 2013.

8.3. Aan deze vaststellingen ontleent het Hof het vermoeden dat in beide zaken de redelijke termijn in bezwaar, beroep en hoger beroep is overschreden, waarvoor gelet op de lange duur die is verstreken bij de rechtbank na de binnenkomst van het laatste schriftelijk stuk op 25 maart 2008 tot aan de uitspraak op 29 april 2011 de rechtbank ten dele verantwoordelijk is en anderzijds het gerechtshof gelet op de omstandigheid dat de zaken van belanghebbende na verwijzing door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch op 3 mei 2012 eerst ter zitting van het Hof zijn geagendeerd op 11 juni 2013.

8.4. Het Hof verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure met toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moet worden beslist omtrent het verzoek om schadevergoeding met betrekking tot mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof zal met het oog daarop de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) in het geding betrekken en in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald. De gemachtigde van belanghebbende heeft zich in zijn nader stuk voor de zitting en de pleitnota en de Ontvanger in zijn nader stuk uitgelaten over het verzoek.

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de zaken BK-11/00391 en BK-11/00392 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 1.416 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 472 x 1,5 (gewicht van de zaak)).