Uitspraken

(..)

Ik ben van plan deze vergrijpboete op te leggen op grond van de volgende feiten en omstandigheden. Op de bijtelling voor de inkomstenbelasting voor het privé-gebruik van de aan u ter beschikking gestelde auto zijn bedragen in mindering gebracht welke echter niet zijn aan te merken als een bijdrage voor privé-gebruik van die auto. Het gaat daarbij om betaling van de leasetermijnen welke echter na onderzoek termijnbedragen voor de aankoop van de betreffende auto blijken te zijn geweest. Deze betalingen zijn in deze situatie fiscaal niet aftrekbaar. Ik ben om de volgende reden(en) van mening dat er sprake is van opzet:
Als directeur-grootaandeelhouder van een rechtspersoon heeft u zich laten informeren door uw boekhouder over de gebruikte constructie. Bij de aankoop van de auto na afloop van de leasetermijn heeft u slechts een relatief gering bedrag betaald. U was op de hoogte van het feit dat het maandelijks betaalde bedrag van de lease al voor de toekomstige aanschaf van de betreffende auto bestemd was. Ondanks het feit dat u wist dat er geen sprake was van betaling van een leasetermijn heeft u het betaalde bedrag in mindering gebracht op de bijtelling voor privé-gebruik auto, als zijnde een betaling voor het privé-gebruik van de aan u door uw werkgever ter beschikking gestelde auto. De restwaarde is extreem laag gewaardeerd waardoor u bij de bedongen overname in privé voor deze restwaarde een aanzienlijk voordeel heeft genoten. De constructie is er verder op gericht om door middel van een eigen bijdrage aan de B.V. de fiscale bijtelling voor privé-gebruik dusdanig te verlagen, terwijl deze eigen bijdrage in materiële zin gelijk is aan de hogere leasekosten voortkomende uit de bovenmatige hoge afschrijving op de auto die de leasemaatschappij heeft gehanteerd.(…)”

Bij brieven van 28 september 2005 (mededeling navordering en boete) heeft verweerder bovenstaand herhaald.

2.7. Verweerder heeft vervolgens in oktober 2005 de onderhavige navorderingsaanslagen en vergrijpboetes aan eiser opgelegd.

2.8. Bij brief van 10 juli 2006 heeft de Officier van Justitie medegedeeld dat er met betrekking tot eiser geen omstandigheden naar voren zijn gekomen die nopen tot het instellen van een strafrechtelijke vervolging.

2.9. Op 26 juli 2006 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden tussen verweerder en de gemachtigden van eiser.”

3.2. In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof de volgende feiten vast.

Op de eenheid van de Inspecteur is een lijst met 21 belastingplichtigen bekend waarbij mogelijk sprake is van een vergelijkbare opzet ten aanzien van het leasen van personenauto’s. De Inspecteur heeft bij brief van 4 maart 2013 een overzicht verstrekt. In dit overzicht zijn gegevens opgenomen betreffende het kenteken van de auto, de cataloguswaarde en de gegevens volgens de aangiften over de jaren 2001 tot en met 2005. Tevens heeft de Inspecteur vermeld of een eventueel voordeel uit het ter beschikking stellen van een personenauto - naar zijn mening - al dan niet op de juiste wijze in de aanslag is begrepen.

Gelijkheidsbeginsel

7.1. Het Hof zal – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het gelijk ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur is – allereerst de vraag beantwoorden of de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

7.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, omdat slechts in een beperkt aantal gevallen de in aftrek gebrachte vergoeding wegens privégebruik van de ter beschikking gestelde auto is gecorrigeerd, terwijl uit de gedingstukken kan worden opgemaakt dat de constructie met de leasemaatschappij op grote schaal is toegepast. Volgens belanghebbende heeft de Inspecteur de meerderheidsregel geschonden. Belanghebbende wijst hierbij op de omstandigheid dat door het FIOD-onderzoek sprake is van eenheidsoverstijgend optreden van de Belastingdienst en dat dus gesproken kan worden van eenheidsoverstijgend gecoördineerd beleid dan wel dat de uitkomsten van dat onderzoek zouden nopen tot een dergelijk eenheidsoverstijgend beleid. Om die reden meent belanghebbende dat de toepassing van de meerderheidsregel eenheidsoverstijgend moet worden beoordeeld. Voorts stelt belanghebbende dat niet bekend is hoeveel belastingplichtigen van de lijst van 36 van de FIOD onder de eenheid van de Inspecteur vallen en dat het zeer wel denkbaar is dat de Inspecteur niet in de meerderheid van de gevallen tot correctie is overgegaan.

7.3. Voor de toepassing van de meerderheidsregel kunnen slechts de met het geval van de betrokken belastingplichtige vergelijkbare gevallen van belastingplichtigen waarin de fiscale behandeling plaatsvindt door of namens dezelfde voorzitter van een managementteam (thans: directeur van een eenheid) in de vergelijking worden betrokken (Hoge Raad 29 mei 2009, nr. 43 632, ECLI:NL:HR:2009:BI5110, BNB 2009/184*). Deze regel geldt ook in gevallen waarin sprake is van optreden van de Belastingdienst dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan alleen dat van de betrokken eenheid van de Belastingdienst en in gevallen waarin het optreden van verschillende betrokken eenheden van de Belastingdienst niet wordt gecoördineerd, maar onderlinge afstemming wel had moeten plaatsvinden (Hoge Raad 15 oktober 2010, nr. 09/00907, ECLI:NL:HR:2010:BM8179, BNB 2011/19c*).

7.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Hoge Raad in zijn arrest BNB 2011/19c* slechts heeft geoordeeld dat de uitbreiding van de bevoegdheid van de inspecteur met ingang van 2003 niet met zich brengt dat de meerderheidsregel landelijke werking heeft gekregen en dat het arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998, nr. 33 327, ECLI:NL:HR:1998:AA2576, BNB 1999/165c* nog onverkort gelding heeft.

7.5. Het Hof verwerpt dit standpunt. In de eerste plaats kan uit de duidelijke bewoordingen van r.o. 4.3.1 van het arrest BNB 2011/19c* worden afgeleid dat de beperkte uitleg van dit arrest die belanghebbende voorstaat, onjuist is. In de tweede plaats miskent belanghebbende dat de Hoge Raad in het arrest BNB 1999/165c* juist in lijn met de hiervóór vermelde arresten van latere datum, heeft geoordeeld dat de toepassing van de meerderheidsregel op eenheidsniveau dient plaats te vinden. De overwegingen van de Hoge Raad over eenheidsoverstijgende coördinatie hebben betrekking op de vraag of sprake is geweest van begunstigend beleid. Aangezien belanghebbende zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel slechts baseert op schending van de meerderheidsregel en niet heeft gesteld dat sprake is van begunstigend beleid, dient de klacht van belanghebbende in zoverre te worden verworpen.

7.6. Wat betreft de toepassing van de meerderheidsregel op het niveau van de eenheid van de Inspecteur overweegt het Hof als volgt. Ter zitting heeft de Inspecteur – in tegenstelling tot hetgeen eerder in de gedingstukken naar voren is gebracht – gesteld dat op zijn eenheid een lijst circuleert met meer gevallen waarin de leaseconstructie is toegepast. Het Hof heeft vervolgens het vooronderzoek heropend en de Inspecteur verzocht nadere gegevens te verstrekken betreffende deze lijst. Tevens heeft het Hof nadere informatie opgevraagd betreffende de lijst van 36 personen die volgens het FIOD-onderzoek gebruik hebben gemaakt van de leaseconstructie.

7.7. Ten aanzien van de lijst van 36 heeft de Inspecteur gesteld dat vier personen van die lijst onder zijn eenheid vallen. De Inspecteur heeft niet de door het Hof gevraagde lijst van 36 met vermelding van woonplaats en eenheid waaronder deze belastingplichtigen vallen, overgelegd. Ook na de tweede vragenbrief van het Hof, waarin de Inspecteur expliciet is gewezen op het niet volledig verstrekken van informatie op dit punt, heeft de Inspecteur deze gegevens niet verstrekt. De Inspecteur heeft ook geen verklaring gegeven voor de reden van het niet verstrekken van deze gegevens. Voor zover de Inspecteur stelt dat op hem een onevenredig zware bewijslast wordt gelegd, verwerpt het Hof deze stelling. De lijst van 36 is opgesteld door de FIOD. De Inspecteur is in staat om aan te geven dat vier belastingplichtigen op deze lijst onder zijn eenheid vallen. Het Hof leidt hieruit af dat de Inspecteur over deze lijst beschikt. Deze lijst is niet verstrekt aan belanghebbende. Het ligt dan op de weg van de Inspecteur, indien de belastingplichtige stelt dat er mogelijk meer personen van deze lijst onder de eenheid van de Inspecteur ressorteren, om deze gegevens in het geding te brengen dan wel een verklaring te geven waarom hij deze gegevens niet (meer) kan verstrekken. Een dergelijke verklaring is niet gegeven. Het gevolg van de processuele houding van de Inspecteur is dat het Hof onvoldoende kan controleren of zijn stelling dat slechts vier van de lijst van 36 belastingplichtigen onder zijn eenheid vallen, juist is en evenmin is na te gaan of ten aanzien van al deze personen al dan niet een juiste wetstoepassing heeft plaatsgevonden.

7.8. De Inspecteur heeft in de processtukken steeds betoogd dat de meerderheidsregel niet is geschonden omdat slechts één ander geval onder zijn eenheid viel en dat ook bij die belastingplichtige tot correctie is overgegaan. Pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Inspecteur - in tweede termijn - aangegeven dat er op zijn eenheid een lijst van 20 gevallen bestaat. De Inspecteur had deze lijst ter zitting niet bij zich. Vervolgens heeft het Hof het vooronderzoek heropend teneinde duidelijkheid te verkrijgen aangaande de op deze lijst voorkomende belastingplichtigen en de wijze waarop de belastingheffing ter zake van het privégebruik van ter beschikking gestelde personenauto’s heeft plaatsgevonden.

De Inspecteur heeft bij brief van 4 maart 2013 nadere informatie verstrekt. De Inspecteur meldt daarin dat het binnen zijn eenheid (thans regio) gaat om 21 belastingplichtigen, waaronder belanghebbende en de hiervóór genoemde belastingplichtige waarbij eveneens correctie heeft plaatsgevonden. De Inspecteur heeft een overzicht verstrekt van de 19 andere gevallen. In dit overzicht staan gegevens vermeld over het in de aangifte vermelde bedrag ten aanzien van de bijtelling wegens privégebruik van de ter beschikking gestelde auto en de daarop in mindering gebrachte eigen bijdrage. Voorts is aangegeven welk bedrag ter zake van de bijtelling wegens privégebruik auto in de aanslag is begrepen.

7.9. Het Hof dient eerst vast te stellen of de 19 belastingplichtigen die staan vermeld op de door de Inspecteur verstrekte lijst, gelijke gevallen zijn voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Onder gelijke gevallen verstaat het Hof die belastingplichtigen die gebruik hebben gemaakt van eenzelfde of vergelijkbare constructie als belanghebbende, waarbij het jaarlijkse leasebedrag en de bijdrage van de belastingplichtige aan zijn BV hoger zijn vastgesteld dan gebruikelijk, waartegenover een recht bestaat om in de toekomst de auto voor een lager bedrag over te nemen van de leasemaatschappij. In die gevallen kan de Inspecteur het rechtens juiste standpunt innemen - zoals hij dit in de onderhavige zaken heeft gedaan - dat een deel van de eigen bijdrage in feite een vooruitbetaling is van de in de toekomst te betalen overnameprijs en om die reden niet in mindering op de bijtelling wegens privégebruik auto mag worden gebracht.

7.10. De Inspecteur heeft geen toelichting gegeven op de wijze van totstandkoming van de lijst van 19 of de achtergrond van deze lijst. De specifieke vragen die het Hof bij brief van 27 maart 2013 aan de Inspecteur heeft gesteld, zijn onbeantwoord gebleven. De Inspecteur heeft bij brief binnengekomen op 3 juni 2013 het Hof bericht dat op hem een onredelijk zware bewijslast wordt gelegd. Het Hof is gelet op het hierna onder 7.11 overwogene van oordeel dat geen sprake is van een onredelijke verzwaring van de bewijslast van de Inspecteur. De Inspecteur heeft bovendien geen geldige reden gegeven waarom de door het Hof gevraagde gegevens niet kunnen worden verstrekt.

Diverse belastingplichtigen op de lijst hebben geen eigen bijdrage in hun aangifte opgenomen. Het is echter niet bekend of deze belastingplichtigen wel een eigen bijdrage hebben voldaan. Indien dat niet het geval is, is geen sprake van gelijke gevallen. De belastingplichtigen vermeld onder nr. 11 en 12 hebben – volgens de toelichting van de Inspecteur – in het geheel geen auto ter beschikking gesteld gekregen. Niet duidelijk is waarom deze twee belastingplichtigen op de lijst vermeld staan. Naar het oordeel van het Hof behoren deze belastingplichtigen in ieder geval niet tot de vergelijkingsgroep. Belastingplichtige nr. 14 heeft in de jaren 2001 en 2002 de eigen bijdrage in mindering gebracht. Voor de jaren 2003 en 2004 heeft de Inspecteur opgemerkt dat deze belastingplichtige in die jaren geen loon genoot, maar niet duidelijk wordt of in die jaren een auto ter beschikking is gesteld. In ieder geval kan niet worden vastgesteld of deze belastingplichtige terecht het predicaat “correct” heeft gekregen.

Uit de gemotiveerde betwisting door belanghebbende van de juistheid van de door de Inspecteur overgelegde lijst, kan voorts worden afgeleid dat in diverse gevallen sprake is van auto’s met een oudere levensduur dan waarvan bij de leaseconstructie sprake is. Op basis daarvan ligt het niet direct voor de hand dat daarbij sprake is van een constructie zoals aan de orde in de zaak van belanghebbende, waarbij doorgaans na een beperkt aantal jaren de auto wordt overgenomen.

7.11. De bewijslast dat de Inspecteur de meerderheidsregel heeft geschonden, rust in beginsel op belanghebbende. Belanghebbende kan in eerste instantie volstaan met het noemen van een aantal vergelijkbare gevallen waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Uit de door de Inspecteur overgelegde gegevens kan worden afgeleid dat op de eenheid van de Inspecteur sprake is van een aantal gevallen die vergelijkbaar zijn met belanghebbende en waarbij een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. In zoverre heeft belanghebbende aan zijn stel- en bewijsplicht voldaan. Het ligt vervolgens op de weg van de Inspecteur om aannemelijk te maken dat desondanks geen sprake is van schending van de meerderheidsregel. De Inspecteur heeft in dat kader de hiervoor genoemde lijst van 19 overgelegd. Op grond van hetgeen hiervoor in 7.10 is overwogen, kan het Hof niet vaststellen of de gevallen waarvan de Inspecteur stelt dat de bijtelling wegens privégebruik auto op een correcte wijze heeft plaatsgevonden, vergelijkbare gevallen zijn dan wel dat in al die gevallen sprake is van een correcte wetstoepassing. Aldus heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van schending van de meerderheidsregel.

7.12. Het Hof concludeert uit het voorgaande dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden en dat om die reden de navorderingsaanslagen niet in stand kunnen blijven. De overige geschilpunten behoeven geen behandeling.

Conclusie

7.13. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.