6.1 Het hof overweegt met betrekking tot de grieven I en II, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
6.1.1 Ten aanzien van grief I stelt ARS (pleitnota in hoger beroep blz. 3) ten onrechte dat “(n)iet in geschil is dat één van de rechtsgronden die aan de Nederlandse rechtspraak ten grondslag liggen is dat tegenstrijdige beslissingen dienen te worden voorkomen.” [verweerder] heeft in randnummers 5 en 6 van haar verweerschrift in appel dit uitgangspunt van ARS en de uitwerking ervan uitdrukkelijk betwist. De grief faalt nu deze is gebaseerd op een (aantal) onjuist(e) rechtsopvatting(en). “We voelen ons begrijpelijkerwijs ongemakkelijk bij tegenstrijdigheden; het is verleidelijk om ze uit de weg te gaan of weg te nemen. Maar dat is geen rechterlijke taak. Tegenstrijdige beslissingen zitten ingebakken in het systeem. En zolang wij geen absolute zekerheid hebben dat rechterlijke uitspraken juist zijn, is dat maar goed ook.” aldus Van Schaick in zijn Redactioneel in NTBR 2013/1, hetgeen wordt geïllustreerd in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699 waarvan de uitkomst kan zijn dat in principaal appel boetes verbeurd zijn op grond van een tussen partijen geldend concurrentiebeding en in incidenteel appel dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding. Het zit ook ingebakken in het wettelijk systeem van de - in 6.1.2 nader te bespreken - 7:685-verzoekschriftprocedure en een dagvaardingsprocedure tussen dezelfde werknemer en werkgever, de laatste hetzij eerder hetzij later begonnen dan de verzoekschriftprocedure, vgl. in dit verband onder meer de HR-beslissingen van 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983, 182; 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0942, NJ 1993, 505 en 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2976, NJ 1999, 738. Wat er voorts zij van de doeleinden van de cassatierechtspraak volgens de Minister in 1962 (MvA II 1962/1963, 2079 nr. 5 p. 2), heden ten dage worden veeleer als (gewenste) focus het bevorderen van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of rechtsvorming en de rechtsbeschermings- of controlefunctie genoemd, het wettelijk systeem is zoals het is en de (cassatie)rechter dient binnen dat systeem te opereren.
6.1.2 De procedure op de voet van artikel 7:685 BW is, naar ARS ook onderkent, een (a) eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure, waarin (b) de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels gebonden te zijn. Wat betreft (a): vaste rechtspraak, zie onder meer HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358. Voor wat betreft (b): de wetgever heeft zulks nog eens uitdrukkelijk (her)overwogen in het kader van de “Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg”, zie de MvT, 26 855, p. 157-158. In beginsel kan zonder verdere instructie, zoals getuigenverhoor of deskundigenbericht, op het verzoek worden beslist (zie HR 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983, 182 alsmede HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2208, NJ 1997, 205); bewijsaanbiedingen mogen worden gepasseerd, nog daargelaten dat het op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod geen schending van een fundamenteel beginsel oplevert. Het voorgaande neemt niet weg dat de procedure als geheel dient te voldoen aan artikel 6 EVRM, m.n. het op “a fair (...) hearing” gebaseerde beginsel van hoor en wederhoor. Daartoe behoort volgens artikel 19 Rv. dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven (vaste rechtspraak, o.m. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210 en HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616). ARS is voorafgaande aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg voldoende in de gelegenheid gesteld haar standpunt toe te lichten en met bewijsmateriaal te onderbouwen (vgl. HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2407, NJ 1998, 328) en geen rechtsregel - met name niet het beginsel van hoor en wederhoor - verplichtte de kantonrechter ARS daartoe nader in de gelegenheid te stellen of (een der partijen, in het bijzonder [verweerder]) een bewijsopdracht te geven. Het is voorts aan de rechter te bepalen wat hij van het voorhanden (bewijs)materiaal voor zijn beslissing dienstig oordeelt en hij - met het oog daarop - ter zitting aan de orde stelt. ARS werd bovendien bijgestaan door een advocaat op wiens weg het ligt ervoor te zorgen dat er ter zitting aan de orde komt wat er voor de richtige behartiging van de belangen van zijn cliënte, i.c. ARS, nodig is. Gesteld noch gebleken is voorts dat van een onbalans in de (bewijs)postitie van partijen sprake was.
Anders dan grief I kennelijk voorstaat was de kantonrechter i.c. niet gehouden de beslissing aan te houden in afwachting van “beoordelingen van feiten en omstandigheden in een andere bij het kantongerecht lopende complexe procedure” (het hof begrijpt: de zaak voor de rechtbank met rolnummer 1106707/11-28848) en heeft zij, door dat niet te doen, de grenzen van haar beoordelingsvrijheid niet overschreden. Terecht wijst [verweerder] in dit verband op HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5564, NJ 1987, 882. Het HR-arrest van 14 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1307 maakt het voorgaande niet anders nu in dat arrest niet is beslist dat er geen sprake mag zijn van tegenstrijdige beslissingen in een verzoekschrift- en een dagvaardingsprocedure, maar (slechts) dat “(…) de stukken van het geding [in de dagvaardingsprocedure, toev. hof] geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [werkneemster] niet heeft aangevoerd dat de door de kantonrechter aangenomen reden voor ontbinding niet overeenstemt met de reden die [werkgeefster] in werkelijkheid had om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden.” En A-G Spier moge in zijn conclusie voorafgaande aan dat arrest onder 3. gefulmineerd hebben tegen “de maatschappelijk onwenselijke werking van art. 7:685 BW,” de wetgever heeft daaraan nog steeds geen einde gemaakt. Ook het beroep van ARS op HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6323, leidt niet tot een ander oordeel. Volgens rov. 3.5.4 van dat arrest had het hof in die artikel 7:681-zaak als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en zijn werkzaamheden zich zou conformeren aan zijn onherroepelijke uitspraak in de artikel 7:658-zaak. Door dat vervolgens niet te doen werd daarover in cassatie terecht geklaagd: “(…) zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving in het bestreden arrest” (curs. hof). Aan ARS kan worden toegegeven dat tegenstrijdige uitspraken ongewenst en bij voorkeur te voorkomen zijn, vgl. ook de aanhef van de hiervoor gedeeltelijk geciteerde rov. 3.5.4. Maar het is geen fundamenteel rechtsbeginsel.
6.1.3 Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg eindigt met: “De kantonrechter bepaalt de uitspraak op 4 april 2013.” Op dat moment wordt ter zitting het debat tussen partijen gesloten. Gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter de datumbepaling niet heeft medegedeeld aan partijen. Dat ARS op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten dat haar in een door de kantonrechter nader te bepalen voortzetting van de mondelinge behandeling nog de gelegenheid zou worden geboden haar stellingen nader te adstrueren is in dit licht onvoldoende onderbouwd, het beroep op HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0540, NJ 1993, 79, faalt daarom.
6.1.4 Niet geoordeeld kan worden dat de kantonrechter het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW heeft miskend, dat artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I en II vergeefs zijn voorgesteld.
6.2 Grief III klaagt dat in eerste aanleg geen berechting heeft plaatsgevonden door een onafhankelijke rechter.
6.2.1 De rechter wordt volgens vaste jurisprudentie uit hoofde van zijn aanstelling vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
“Ik zie dat u het er moeilijk mee heeft” is niet meer dan de verwoording van een waarneming door de rechter; dat de waarneming onjuist was is gesteld noch gebleken. Er is bovendien niets mis met enige empathie van een rechter. De “toevoeging” aan mr. Zevenberg “Begrijpt u het nu meneer Zevenberg?” - die kennelijk een vraag is - laat zich licht verklaren tegen de achtergrond van de opmerking van de raadsman “Ik weet niet welke verandering van omstandigheden heeft plaatsgevonden en ik begrijp ook niet waarom er nu weer een procedure loopt” (proces-verbaal blz. 2) en de volgens ARS door [verweerder] vervolgens gegeven toelichting. Voorts is met het feit dat de rechter ter terechtzitting een voorlopig oordeel geeft - anno 2013 - niets mis; het geeft partijen de gelegenheid zich (nader) te beraden en, indien dat voorlopig oordeel naar de mening van een partij onjuist mocht zijn, daarop - evt. na de schorsing - te responderen. Dat bevordert slechts het debat tussen partijen en de gedachtenvorming bij de rechter. Voor zover de grief erover klaagt dat door de kantonrechter de correctiefactor niet goed werd toegepast tegen de achtergrond van Aanbeveling 3.4, is dat geen klacht die een doorbrekingsgrond oplevert. Ten slotte de kwalificatie “te fel” in de beschikking van de kantonrechter: ARS ontkent niet dat [verweerder], zoals de kantonrechter overweegt, op het moment van het sturen van de in rov. 2.20 weergegeven e-mail, ziek thuis zat. Het is aan de werkgever de re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen. Het komt het hof voor, in zoverre met de kantonrechter, dat de e-mail van [X] in zijn bewoordingen en strekking daartoe niet geëigend en in strijd met goed-werkgeverschap was. Aldus begrepen bevat de kwalificatie “te fel” wel degelijk de onderbouwing van een juridisch oordeel.
Ook grief III faalt.
6.3 Het voorgaande betekent dat zich i.c. geen grond voor doorbreking van het appelverbod voordoet. Daarmee komt het hof aan een (verdere) inhoudelijke behandeling van de grieven niet toe nu de grieven overigens in strijd met de hiervoor onder 4.1 bedoelde strekking van het appelverbod een inhoudelijk debat over de beschikking van de kantonrechter beogen aan te gaan.
6.4 De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van ARS.
6.5 [verweerder] heeft verzocht de kostenveroordeling van ARS in eerste aanleg te verhogen met de betaalde griffierechten. Nu de kantonrechter kennelijk redenen aanwezig heeft geoordeeld de kosten niet te compenseren maar een kostenveroordeling uit te spreken, lag een veroordeling niet slechts voor de kosten advocaat maar ook voor het griffierecht in de rede. ARS heeft zich ter terechtzitting niet gekeerd tegen dat herstel. Het hof zal ARS alsnog veroordelen in de kosten van het griffierecht in eerste aanleg.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
