Uitspraken

niet betaalde loonsverhoging ad 1% over 2011; i. € 3.583,-- bruto, onder overlegging van een bruto/netto specificatie, in verband

met niet afgedragen pensioenpremies 2011;

ten onrechte ingehouden bedrag in verband met arbeidsongeschiktheid over de periode

2011 tot en met januari 2012;

de wettelijke rente over bovenstaande bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid;

m. de kosten van deze procedure.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn grief zoals hiervoor weergegeven. Uitgangspunt is dat degeen die stelt een recht (een vordering) te hebben bij betwisting daarvan door de wederpartij de grondslag van dat recht (die vordering) dient aan te tonen. Dat geldt ook met betrekking tot de door [appellant] gestelde vordering ter zake van gemaakte overuren.

Dit spreekt hier te meer nu in artikel 4 van de concept arbeidsovereenkomst van partijen en de (door [appellant] bij inleidende dagvaarding overgelegde) uitgewerkte versie daarvan, staat vermeld dat in het salaris “alle overuren bij het loon [zijn] inbegrepen. Er worden dus geen overuren uitbetaald” en verder in de tweede versie, naar aanleiding van een opmerking op de eerste versie, is opgenomen dat de werkweek maximaal 60 uur bedraagt. Beide versies zijn weliswaar door [appellant] niet ondertekend, maar zijn, naar het oordeel van het hof, wel een indicatie, zeker de aangepaste, tweede versie, voor wat hetgeen partijen voor ogen stond. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter, tegen de achtergrond van het voorgaande, [appellant] dan ook terecht met het bewijs van zijn stellingen als hier bedoeld (overeengekomen werkweek van 48 uur met feitelijke werkweek van 55 uur, en dat dit 7 uit te betalen overuren per week zou opleveren) belast. Voor een andere bewijslastverdeling is geen enkel aanknopingspunt aanwezig. Van schending van art. 5:7, lid 2 aanhef en sub b Arbeidstijdenwet (maximale arbeidsduur 60 uur) is geen sprake.

Bij de beoordeling van grief 2 stelt het hof het volgende voorop.

Over de vraag of partijen een werkweek van 48 uur zijn overeengekomen en [appellant] aanspraak kan maken op betaling van 7 overuren per week heeft getuige De Mooy niets kunnen verklaren.

De getuige [Z] heeft onder meer verklaard: “Er is afgesproken met [appellant] voor wat betreft het aantal te werken uren dat het de ene week om 45 uur, 55 of 65 uur kan gaan. Je kan van tevoren niet vastleggen hoeveel uur er gewerkt wordt per week. Dat gebeurt dan ook niet. (…) In het najaar is het rustiger dan in het voorjaar, zodoende kan het voorkomen dat je de ene week 45 uur werkt en dat het de andere week 65 uur is. [appellant] heeft structureel meer dan 45 uur gewerkt, maar het kan gebeurd zijn dat het om 45 uur ging. (…) Als er iets is afgesproken dan is het 55 uur per week geweest. Zeer beslist is er geen 48 uur afgesproken. 55 uur is een gemiddelde dat je per week draait. 55 uur is veel, maar er stond ook een goed loon tegenover. (...) Het was een all in loon. In dit vak werken wij niet met overuren want dat kan niet. Er wordt dan misbruik gemaakt. Ik bedoel daarmee dat er files worden opgezocht of men gaat onderweg een bakkie doen. (…) Ik weet niet hoeveel uur [appellant] gemiddeld per week gewerkt heeft. Ik schat tussen de 55 en 60 uur.”

De getuige [H] verklaart op dit punt: “Ik heb destijds [appellant] aangenomen in de functie van chauffeur, verkoper. (…) Er is afgesproken een bedrag van € 2.300,- netto voor een onbepaald aantal uren. Het is niet mogelijk in een dergelijke functie een aantal uren overeen te komen omdat het niet te bepalen is hoe lang een dag gaat duren. Je komt nogal eens in de file te staan. (…) Het is gebruikelijk in de bloemenhandel om een all in salaris af te spreken, zeker als je op een vrachtwagen zit. Het is moeilijk te zeggen hoeveel uur [appellant] werkte per week. Ik schat tussen de 45 uur en 55 uur per week. (…) Op verzoek van [appellant] heb ik (…) aantekeningen op het concept [hof: van de arbeidsovereenkomst] gemaakt. Ik denk dat het onbepaald aantal uren [hof: dat in de conceptversie was opgenomen] op verzoek van [appellant] is veranderd in een werkweek van maximaal 60 uur. (…) Het zou best kunnen dat tijdens het sollicitatiegesprek een werkweek van gemiddeld 48 uur aan de orde is geweest. Het zou kunnen dat ik 48 uur ter indicatie heb genoemd, omdat je volgens de chauffeurswet 96 rij uren per twee weken mag maken. (..) Ik kan me overigens niet herinneren dat het gezegd is; dat ik 48 uur heb genoemd.”.

Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van getuige [Z] en [H] blijkt dat met [appellant] een ‘all-in’ loon was overeengekomen waarbij geen aanspraak kon worden gemaakt op uitbetaling van gewerkte overuren, hetgeen gelet op de functie van [appellant] in deze branche ook gebruikelijk was. Bevestiging van het bestaan van een afspraak dat geen aanspraak kon worden gemaakt op overwerk vindt het hof ook in de door [appellant] aan [S] (bedrijfsleider van [geïntimeerde]) verzonden e-mails van 27 september 2011 en 5 oktober 2011. Uit voornoemde e-mails blijkt dat [appellant] weliswaar herhaaldelijk erop heeft gewezen dat hij meer werkte dan de overeengekomen gemiddelde 48 uur per week en erop heeft aangedrongen dat hij voor zijn gewerkte overuren zou worden gecompenseerd, maar nergens blijkt uit dat daarbij is gedoeld op een compensatie in geld. Het hof verstaat de inhoud van deze e-mails aldus dat [appellant] – die er kennelijk ook zelf vanuit ging dat compensatie in geld niet aan de orde was, gelet op zijn ‘all-in’ loon – erop heeft aangedrongen dat hij zou worden gecompenseerd in tijd. Zo schrijft [appellant] in zijn e-mail van 5 oktober 2011 “[ik] heb er vertrouwen in dat Erik ervoor zal zorgdragen dat de werkweken op een gemiddelde van 48 uur gaan uitkomen.”

Nu ervan moet worden uitgegaan dat partijen een all-in loon zijn overeengekomen zonder overwerkvergoeding, bestaat, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, ook wanneer wordt uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor gemiddeld 48 uur per week en een feitelijke werkweek van gemiddeld 55 uur, geen aanspraak (achteraf) op vergoeding van het verschil van zeven uren tussen beide. Bovendien volgt uit de getuigenverklaringen niet dat partijen een werkweek van gemiddeld 48 uur zijn overeengekomen, hooguit dat het gemiddelde van 48 uur ter indicatie is genoemd tijdens het sollicitatiegesprek.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat [appellant] het bewijs geleverd heeft zoals hierboven onder 5. sub a. bedoeld.

Wat de door [appellant] gestelde toepasselijkheid van de CAO betreft, kan de getuige

De Mooy ook hier niets ter zake verklaren. De getuige [Z] verklaart: “Voor zover ik weet is niet gesproken over de CAO. Voor zover ik weet was de CAO niet van toepassing. Ik houd me niet bezig met het wel of niet van toepassing zijn van de CAO.” De getuige [H] verklaart met betrekking tot de vraag of op de arbeidsovereenkomst van partijen de CAO van toepassing was als volgt: “Ik heb op het eerste concept geschreven: “Waarom staat het CAO er niet in?”. Het was een vraag naar de accountant van [geïntimeerde] toe. Het zou goed kunnen dat [appellant] over de toepasselijkheid van de CAO vragen heeft gesteld. Dat moest uitgezocht worden. Ik was op dat moment er niet van op de hoogte dat er een CAO van toepassing was. Later heb ik begrepen dat er geen CAO van toepassing was. (…) Ik denk dat het een issue was voor [appellant]. Ik denk dat hij de CAO van toepassing wilde hebben. (…) Ik sluit niet uit dat ik het CAO boekje heb meegestuurd. Dat was puur om uit te zoeken of de CAO van toepassing was. Ik wist toen nog niet dat de CAO van toepassing was”

Op grond van voormelde verklaringen kan, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet worden afgeleid dat [appellant] is geslaagd in het leveren van het bewijs zoals bedoeld onder 5. sub b. Mogelijk is bij het sollicitatiegesprek de vraag aan de orde gekomen of er een CAO van toepassing zou zijn, maar uit de afgelegde verklaringen kan niet worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat op hun arbeidsrelatie de CAO van toepassing zou zijn. Dat de CAO niet van rechtswege gelding had (tot 13 januari 2012), is tussen partijen niet in discussie.