Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staan, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten en omstandigheden vast.
3.1. Belanghebbende heeft over het jaar 2001 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.444. Daarbij heeft hij geen andere inkomsten dan loon uit vroegere dienstbetrekking aangegeven. Belanghebbende heeft, ook nadat hij daartoe door de Inspecteur was uitgenodigd en aangemaand, geen aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor de jaren 2002 en 2003 gedaan.
3.2. De Douane heeft op 28 februari 2003 opslagboxen van de [B] te [Q] (hierna: het opslagbedrijf) onderzocht. Een van de boxen was bij belanghebbende in gebruik. Uit de administratie van het opslagbedrijf bleek niet welke box aan belanghebbende was verhuurd. De Douane heeft de opslagbox van belanghebbende, zonder dat belanghebbende daarvan wist, geopend. In de opslagbox heeft de Douane dozen met administratie en een bedrag van € 216.900 in contanten aangetroffen. Op dezelfde dag is belanghebbende gehoord waarbij hij verklaarde dat hij het geld verdiend had met het zwart leggen van houten vloeren. Vervolgens heeft de FIOD-ECD een opsporingsonderzoek (hierna: het strafrechtelijke onderzoek) ingesteld; daarbij zijn de in de opslagbox aangetroffen administratie en het geldbedrag in beslag genomen.
3.3. In het kader van het strafrechtelijke onderzoek is belanghebbende geobserveerd en heeft de FIOD-ECD op 3 juli 2003 de door belanghebbende gehuurde bedrijfsruimten aan de [a-straat 1] te [R] en aan de [b-straat 1] te [S] doorzocht. In deze bedrijfsruimten zijn hennepkwekerijen aangetroffen. Belanghebbende huurde de bedrijfsruimte in [R] sinds 1 september 2002 en de bedrijfsruimte in [S] sinds 23 april 2001.
3.4. In een door de FIOD/ECD opgemaakt rapport van 27 augustus 2003, waarin een ontnemingsvoorstel is opgenomen vanwege door belanghebbende wederrechtelijk verkregen voordeel over de jaren 2001-2003 is het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit de twee hennepkwekerijen van de aanvang van de huurovereenkomsten tot aan de ontmanteling op 3 juli 2003 berekend op € 1.016.317. Daarbij is de volgende opbrengst per oogst berekend:
"[a-straat 1] te [R]
Op de locatie aan de [a-straat 1] te [R] zijn op 3 juli 2003 1885 hennepplanten aangetroffen.
Opbrengst per oogst in kilogrammen:1885 × 18 gram = 33,930 kilo
Opbrengst per oogst in geld: 33,930 × € 2268 = € 76.953
[b-straat 1] te [S]
Op de locatie aan de [b-straat 1] te [S] zijn op 3 juli 2003 2236 hennepplanten aangetroffen.
Opbrengst per oogst in kilogrammen: 2236 × 18 gram = 40,248 kilo
Opbrengst per oogst in geld: 40,248 × € 2268 = € 91.282
Opmerking: Bovengenoemde opbrengsten zijn gebaseerd op 2 oogsten per periode van 10 weken teeltcyclus. Zoals reeds beschreven was verdachte op beide lokaties in staat om twee oogsten van ongeveer 1000 planten te oogsten per periode van 10 weken vanwege het gefaseerde kweken van de hennep. (1000 planten stek/ 1000 planten volgroeide hennep"
[...]
"[a-straat 1] te [R]
[...]
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel bij 1 oogst
Totale verkoopinkomsten € 76.953
Totale aftrekbare kosten € 8.906
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel € 68.047
[...]
[b-straat 1] te [S]
[...]
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel bij 1 oogst
Totale verkoopinkomsten € 91.282
Totale aftrekbare kosten € 8.601
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel € 82.681"
3.5. Op basis van voormeld FIOD-ECD rapport heeft de Inspecteur in zijn brief van 23 september 2003, de volgende nadeelberekening opgesteld:
"In de [b-straat 1] te [S] werden bij de doorzoeking 2236 hennepplanten aangetroffen. Het groeiproces van stek tot oogstbare plant duurt 8 weken. Gebleken is dat er gefaseerd geoogst werd, namelijk iedere 4 weken 1100 planten. Uitgaande van de start vanaf 29 augustus 2001 vond de eerste oogst op 29 oktober 2001 plaats.
De gemiddelde opbrengst per oogst bedroeg 19.8 kilo.
De gemiddelde opbrengst per kilo bedroeg € 2.268 en de gemiddelde kosten per oogst bedroegen € 4.301.
De netto opbrengst van de hennepteelt over de periode 29 augustus 2001 tot en met 31 december 2001 is derhalve:
29 oktober 2001: 19,8 kg maal € 2.268 € 44.906
29 november 2001: 19,8 kg maal € 2.268 € 44.906
29 december 2001: 19,8 kg maal € 2.268 € 44.906
Totale opbrengsten 2001 € 133.718
Totale kosten (3 maal € 4.301) € 12.903
Netto opbrengst: € 121.815
Voorts becijferden wij de netto opbrengst in de [b-straat 1] te [S] over de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 als volgt:
Totale opbrengsten 12 maal € 44.906 €487.260
Totale kosten 12 maal € 4.301 € 51.612
Netto opbrengst € 538.872
De opbrengsten uit hennepteelt in de [a-straat 1] te [R] over de periode 1 september 2002 tot en met 31 december 2002 zijn als volgt becijferd:
In de [a-straat 1] werden bij de binnenkomst 1885 hennepplanten aangetroffen.
Gebleken is dat er gefaseerd geoogst werd, namelijk iedere 4 weken 942 planten.
Uitgaande van de start vanaf 1 september 2002 vond de eerste oogst op 1 november 2002 plaats.
De gemiddelde opbrengst per oogst bedroeg 16.95 kilo.
De gemiddelde opbrengst per kilo bedroeg € 2.268. en de gemiddelde kosten per oogst bedroegen € 4.453.
De netto opbrengst van de hennepteelt over de periode 1 september 2002 tot en met 31 december 2002 is derhalve:
• 1 november 2002: 16.95 kilo maal € 2.268 € 38.442
• 1december 2002: 16.95 kilo maal € 2.268 € 38.442
Totale opbrengsten 2002 € 76.884
Totale kosten ( 2 maal € 4.453) € 8.906
Netto opbrengst € 67.978
Strafrechtelijke nadeelberekening voor het jaar 2001
Aangegeven belastbaar: inkomen box 1 fl. 37.583
Niet aangegeven winst uit onderneming fl. 268.444 (€ 121.815)
Gecorrigeerd belastbaar inkomen box 1 fl. 306.027
Terug te ontvangen over aangegeven belastbaar inkomen box 1 fl. 2.737
Te betalen over gecorrigeerd belastbaar inkomen box 1 fl. 135.862
Fiscaal nadeel fl. 138.599
€ 62.893
Strafrechtelijke nadeelberekening voor het jaar 2002
Belastingplichtige heeft medegedeeld dat de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 niet zal worden ingediend.
Voor de nadeelberekening is derhalve uitgegaan van de:
Niet aangeven winst uit onderneming € 487.260
€ 67.978
Totaal € 555.238
Zelfstandigenaftrek € 3.162
Belastbaar inkomen box 1 € 552.076
Te betalen cq fiscaal nadeel €278.658”
3.6. De Inspecteur heeft de aanslag 2001 aan belanghebbende opgelegd met dagtekening 29 juli 2004. De Inspecteur is daarbij met ƒ 268.444 (€ 121.815) van de aangifte 2001 afgeweken wegens niet aangegeven inkomen uit het kweken en verkopen van hennep.
3.7. Met dagtekening 24 december 2004 heeft de Inspecteur vanwege het uitblijven van de aangifte de primitieve aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor 2002 ambtshalve vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.000. Daarbij heeft de Inspecteur een verzuimboete van € 22 opgelegd.
3.8. De officier van justitie heeft in zijn brief van 7 februari 2006 aan de raadsman van belanghebbende het volgende bericht:
"[Belanghebbende] is gedagvaard ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Rotterdam op 17 augustus 2005. Het onderzoek is door de rechtbank voor onbepaalde tijd geschorst in afwachting van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage in een soortgelijke zaak. Het Gerechtshof heeft bij beslissing van 21 november jl. arrest gewezen in deze zaak (parketnummer 22-007568-04 (parketnummer 1e aanleg 10/150226-03)). [...] Het hof concludeert [...] dat nu de opslagruimten niet vallen onder artikel 12, onder c, Douanewet, noch zijn aan te merken als een van de overige in artikel 12 Douanewet opgesomde plaatsen die aan onderzoek door de inspecteur zijn onderworpen dat er voor de doorzoeking van de opslagruimten geen bevoegdheid op grond van de controle op de naleving van de douanevoorschriften bestond. Voor een rechtmatige doorzoeking dient er een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit te bestaan. De verdenking in de betreffende strafzaak is eerst ontstaan nadat douanebeambten zich toegang hadden verschaft tot de opslagruimten van onder meer [het opslagbedrijf]. Derhalve, zo stelt het hof, is er van een rechtmatige doorzoeking geen sprake. Doordat de doorzoeking heeft plaatsgevonden door ambtenaren van de douane die daartoe niet bevoegd waren heeft er in het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim plaatsgevonden. Het bewijsmateriaal dat is verkregen is rechtstreeks door dit vormverzuim verkregen. Het hof stelt dat dit bewijs niet mag bijdragen aan het bewijs voor het ten laste gelegde. Omdat er geen ander bewijsmateriaal is wordt verdachte vrijgesproken.
[...]
Wel zijn er aanwijzingen aangetroffen waaruit naar voren kwam dat [belanghebbende] betrokken is geweest bij hennepkwekerijen. Voorts bleek uit de aangetroffen administratie dat [belanghebbende] tenminste 5 panden had gehuurd of huurde. Deze informatie is kennelijk de basis geweest om een bevel stelselmatige observatie af te geven. Daaruit is naar voren gekomen dat [belanghebbende] een tweetal panden heeft bezocht. Bij het passeren van een observant werd er bij [belanghebbende] een penetrante hennepgeur waargenomen. Daarop rees de verdenking, zo blijkt uit het proces-verbaal, dat [belanghebbende] zich bezig hield met het kweken van hennep en is er in beide panden, te weten aan de [a-straat 1] te [R] aan de [b-straat 1] te [S] binnengetreden.
[...]
Ik stel vast dat ook in de strafzaak tegen uw cliënt er op grond van artikel 12 Douanewet een onderzoek is ingesteld bij [het opslagbedrijf]. Daarvoor bestond echter geen bevoegdheid.
[...]
Dit heeft tot gevolg dat de uit de doorzoeking verkregen informatie onrechtmatig is en niet mag bijdragen aan het bewijs en de verdere verdenking tegen [belanghebbende]. Omdat de voortzetting van het onderzoek en de ingezette dwangmiddelen louter en alleen hun grondslag hebben in deze onrechtmatig verkregen informatie raakt dit ook het op grond daarvan verkregen bewijs. Zonder deze verkregen informatie was eer geen vervolgonderzoek geweest en was er geen bevel observatie afgegeven. Nu de doorzoeking als onrechtmatig moet worden beschouwd moet ook alle daaruit voortkomende kennis en onderzoeksgegevens buiten beschouwing worden gelaten. Deze zijn immers als uitvloeisel van onrechtmatigheid ook als onrechtmatig te beschouwing.
Omdat er ook overigens geen bewijs voorhanden is dient verdachte van het aan hem ten laste gelegde feit te worden vrijgesproken, reden waarom het openbaar ministerie aanstonds bij hervatting van het onderzoek ter terechtzitting tot vrijspraak zal requireren."
3.9. De Inspecteur heeft de aanslag 2003 aan belanghebbende opgelegd met dagtekening 22 februari 2006. De aanslag is opgelegd naar een verzamelinkomen van € 203.900. In het verzamelinkomen is een correctie begrepen van € 200.000 wegens niet aangegeven inkomsten uit het kweken en verkopen van hennep.
3.10. In zijn brief van 20 april 2006 heeft de Inspecteur op vragen van belanghebbende de aanslag 2001 als volgt gemotiveerd:
"Op 28 februari 2003 is bij doorzoeking van een door u gehuurde box bij [bedrijf A], een bedrag van € 216.900 aangetroffen. Naar aanleiding hiervan heeft er een doorzoeking bij u thuis plaatsgevonden door de FIOD/ECD waarbij een administratie c.q. boekhouding in beslag werd genomen. Tijdens het naar aanleiding hiervan afgenomen verhoor heeft u toen verklaard dat de € 216.900 inkomsten waren van uw bedrijf welke u nooit aan de belasting hebt opgegeven. Het bedrijf hield zich voornamelijk bezig met het leggen van vloeren en zou op dat moment ongeveer 7 jaar bestaan.
Op basis van deze gegevens zijn de jaren 1998 tot en met 2000 ter behoud van rechten nagevorderd met f 300.000 meer winst. De aanslag over 2001 is vastgesteld met eveneens een correctie van f 300.000 meer winst.
Op 3 juli 2003 zijn twee hennepkwekerijen ontmanteld en bent u door de FIOD/ECD meerdere malen verhoord. Uit deze verhoren valt op te maken dat u zich gedurende de jaren 2001 tot en met 2003 heeft bezig gehouden met het kweken en verkopen van hennep."
3.11. Op 20 december 2007 bericht de Inspecteur naar aanleiding van een bespreking met de toenmalige gemachtigde van belanghebbende het volgende:
"In onze bespreking van hedenmiddag heb ik u ingelicht over mijn voornemen om nog dit jaar een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2002 aan [belanghebbende] op te leggen. Na raadpleging van het dossier is mij gebleken dat voor het inleveren van het aangiftebiljet 2002 consulentenuitstel is verleend voor een periode van 11 maanden. De noodzaak om nog dit jaar een aanslag op te leggen is daarmee komen te vervallen. Gelet hierop geef ik er de voorkeur aan eerst uw reactie naar aanleiding van onze bespreking af te wachten.”
3.12. Met dagtekening 28 november 2008 heeft de Inspecteur aan belanghebbende de navorderingsaanslag 2002 opgelegd. In zijn brief van 20 november 2008 heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag als volgt gemotiveerd:
"De bevoegdheid tot het opleggen van de navorderingsaanslag vloeit voort uit de AWR. Door het niet retourneren van zijn aangiftebiljet 2002 heeft [belanghebbende] de Belastingdienst de benodigde inlichtingen onthouden om een juiste aanslag op te kunnen leggen. Ik acht [belanghebbende] ter zake van dit feit te kwader trouw in de zin van het eerste lid van artikel 16 AWR (laatste volzin). Het vastgestelde belastbare inkomen van € 10.000 zal worden verhoogd met een bedrag van € 542.076. Voor de berekening van dit bedrag verwijs ik naar de bijgevoegde nadeelberekening van 23 september 2002."
Beoordeling van het hoger beroep
Het incidentele hoger beroep betreffende het jaar 2002
7.1. De Inspecteur heeft, gedagtekend 31 maart 2010, uitspraak gedaan op het bezwaartegen de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag 2002. Tussen partijen is niet in geschil, gelijk de rechtbank heeft overwogen, dat een schriftuur met de datum 3 april 2009 een door de Inspecteur opgesteld concept van een uitspraak op bezwaar was, dat nimmer is verzonden. Belanghebbende is, gedagtekend 22 april 2010 – derhalve tijdig , tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank heeft dit beroep geadministreerd onder nummer AWB 10/2898.
Op 15 april 2010 heeft belanghebbende een “intrekkingsverklaring” aan de rechtbank doen toekomen, betrekking hebbend op de zaak die bij de rechtbank was geregistreerd onder nummer 09/6760, luidend: “ik verklaar hierbij dat ik het beroep tegen het besluit van de Belastingdienst Rijnmond/Kantoor [P] intrek”. Dit beroep was ingesteld tegen het uitblijven van een uitspraak op bezwaar naar aanleiding van de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag 2002. De rechtbank heeft bij uitspraak van 1 juli 2010, nr. 09/6760 aan belanghebbende een proceskostenvergoeding toegekend.
Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat voormelde intrekking geen betrekking heeft op het tegen de uitspraak op bezwaar van 31 maart 2010 ingestelde beroep en dat om die reden het op 22 april 2010 ingestelde beroep ontvankelijk moet worden geacht.
Onrechtmatig verkregen bewijs
7.2.1. Op 3 juli 2003 is belanghebbende aangetroffen bij de hennepplantage op de [a-straat 1] te [R] en is deze en een andere hennepkwekerij ontmanteld. Belanghebbende is hierover door de politie en de FIOD/ECD verhoord. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat uit deze verhoren valt op te maken dat belanghebbende zich gedurende de jaren 2001 tot en met 2003 heeft bezig gehouden met het kweken en verkopen van hennep. Op basis van de gegevens zoals vermeld in de brief van 23 september 2003 heeft de Inspecteur de inkomens over de jaren 2001 tot en met 2003 vastgesteld.
7.2.2. Belanghebbende stelt zich, onder verwijzing naar voormelde brief van de officier van justitie van 7 februari 2006, op het standpunt dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, en dat zulks niet mag dienen ter ondersteuning van de stellingen van de Inspecteur.
7.3.1. Dat belanghebbende op 3 juli 2003 is aangetroffen bij voormelde hennepplantage komt doordat hij na 28 februari 2003 stelselmatig door de FIOD-ECD is geobserveerd. Van die handelwijze kan niet worden geoordeeld dat die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van het bewijsmateriaal dat is verkregen in het kader van die observatie onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
7.3.2. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat door de politie en/of FIOD/ECD ongeoorloofde druk op belanghebbende is uitgeoefend om hem te bewegen tijdens de verhoren verklaringen af te leggen op basis waarvan de Inspecteur de inkomens over de onderhavige jaren heeft vastgesteld. Derhalve bestaat geen grond de door belanghebbende ten overstaan van de politie en/of FIOD/ECD afgelegde verklaringen in deze procedure niet als bewijsmiddel te gebruiken.
7.4. Gelet op het vorenoverwogene kan niet worden geoordeeld dat de bewijsmiddelen die de Inspecteur heeft gebezigd ter onderbouwing van de (navorderings)aanslagen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
7.5.1. Volgens belanghebbende miskent de rechtbank dat het una via beginsel evenzeer van toepassing is op de strafrechtelijke voordeelsontneming van artikel 37 Sr. Nog daargelaten dat deze voordeelsontneming uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden heeft te gelden dat voor zover belanghebbendes stelling berust op de opvatting dat de van hem (na)gevorderde enkelvoudige belasting als een straf moet worden aangemerkt, zij faalt omdat die opvatting onjuist is. Bij het opleggen van de (navorderings)aanslag(en) zijn geen vergrijpboeten opgelegd, zodat van een dubbele bestraffing terzake van eenzelfde feitencomplex geen sprake is.
7.5.2. Bij het opleggen van de aanslag 2003 is een verzuimboete opgelegd. Aan deze boete ligt een ander feitencomplex ten grondslag (het niet doen van aangifte) dan dat waarop de strafrechtelijke vervolging en de strafrechtelijke voordeelsontneming waren gebaseerd. Van dubbele bestraffing terzake van hetzelfde feitencomplex is derhalve geen sprake. De klachten falen derhalve.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
