Uitspraken

1.1

1.2

Het bedrijf van [geïntimeerde] was eigendom van de heer [eigenaar 1] (hierna “ [eigenaar 1] ”), die tevens aan het bedrijf leiding gaf. [eigenaar 1] is op 24 januari 2010 onverwacht overleden.

1.3

De eerste maanden na het overlijden van de heer [eigenaar 1] heeft de bij testament benoemde executeur-testamentair toezicht op de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] gehouden. Mevrouw [eigenaar 2] (hierna ‘ [eigenaar 2] ’), de weduwe van [eigenaar 1] , gaf bij monde van de executeur-testamentair te kennen dat zij het bedrijf zou willen verkopen. Nadat onder andere [appellant] met twee andere werknemers van [geïntimeerde] , te weten de heren [A] en [B] , hun interesse hadden laten blijken voor een eventuele overname maar die overname niet kon worden gerealiseerd, heeft [eigenaar 2] uiteindelijk in januari 2011 besloten om [geïntimeerde] niet van de hand te doen.

1.4

De executeur-testamentair heeft zijn werkzaamheden begin 2011 overgedragen aan de heer [C] , de oudere broer van [eigenaar 2] , maar deze heeft wegens werkzaamheden elders zijn functie in mei 2011 moeten beëindigen. In aansluiting hierop is de heer [adjunct-directeur] (hierna “ [adjunct-directeur] ”), de jongere broer van [eigenaar 2] , aangesteld als eerst commercieel medewerker en vervolgens als adjunct-directeur Van [geïntimeerde] . Sinds november 2011 vormen [eigenaar 2] en [adjunct-directeur] gezamenlijk de directie van [geïntimeerde] .

1.5

1.6

In de avond van 31 januari 2012 heeft zich een incident voorgedaan, in die zin dat in de werkplaats van [geïntimeerde] tussen [eigenaar 2] en [appellant] een hoogoplopende discussie is ontstaan. Onderwerp van deze discussie was dat [appellant] de klusregeling zou hebben geschonden door zonder voorafgaande toestemming in de werkplaats te klussen aan een roeiboot van een medewerker van een klant van [geïntimeerde] . Het incident is op 2 februari 2012 in bijzijn van [adjunct-directeur] door [eigenaar 2] nogmaals met [appellant] besproken.

1.7

Het hierboven bedoelde incident en de daarop volgende gesprekken hebben ertoe geleid dat de mogelijkheid tot klussen geheel is afgeschaft.

1.8

[appellant] heeft zich op 1 maart 2012 ziek gemeld, waarna de arbo-arts op 2 maart 2012 oordeelde dat [appellant] volledig arbeidsgeschikt moest worden geacht. In de daarop volgende periode heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld en wel op 18 april 2012, waarna de bedrijfsarts oordeelde dat [appellant] arbeidsongeschikt was ten gevolge van een arbeidsconflict. [appellant] is op 1 mei 2012 weer aan het werk gegaan en partijen zijn vanaf dat moment met elkaar in overleg getreden over de ontstane situatie, waarbij ook een (niet geslaagd) mediationtraject is ingezet. Nadien heeft [appellant] zich nog enkele malen ziek gemeld, hetgeen aanleiding is geweest om opnieuw met elkaar aan tafel te gaan om [appellant] problemen, onder meer gelegen in onvrede over het ontbreken van klusmogelijkheden, te bespreken.

1.9

Nadat de bedrijfsarts had voorgesteld om [appellant] zijn werkzaamheden voor een beperkt aantal uren per week te laten hervatten, is [appellant] op 20 september 2012 weer op het werk verschenen, waarbij tussen [adjunct-directeur] en [appellant] een conflict is ontstaan over het aanvangstijdstip van [appellant] werkzaamheden (volgens [geïntimeerde] was afgesproken dat [appellant] om 08.00 uur zou beginnen en niet om 07.00 uur) waarbij de gemoederen hoog zijn opgelopen.

1.10

1.11

1.12

Bij ontbindingsbeschikking van 11 april 2013 heeft de kantonrechter te Dordrecht de arbeidsovereenkomst van [appellant] voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst nog niet zou zijn geëindigd, ontbonden met ingang van 1 mei 2013, zonder toekenning van een vergoeding.

1.13

Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellant] , na wijziging van eis en zakelijk weergegeven, dat de kantonrechter:

( i) voor recht verklaart dat de opzegging van de dienstbetrekking op 21 september 2012

( v) Boete veroordeelt tot betaling van € 0,40 voor iedere kilometer die [appellant] rijdt in verband met (het uitoefenen van) zijn werkzaamheden dan wel een door de kantonrechter vast te stellen redelijke vergoeding;

1.14

In het bestreden vonnis – abusievelijk aangeduid als beschikking – heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 0,19 voor iedere kilometer die [appellant] heeft gereden in verband met bezoeken aan de bedrijfsarts (waaronder wordt verstaan de arbo-arts en de verzekeringsarts) in Hardinxveld Giessendam en/of Rotterdam en verklaard voor recht dat het vakantie-uren tegoed van [appellant] tot en met 21 september 2012 100,32 uren bedraagt. De overige vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, waarbij de kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW, die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigde. [appellant] werd voorts veroordeeld in de proceskosten.

2. In het hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en ten aanzien van de proceskostenveroordeling. Daarnaast vordert [appellant] in hoger beroep dat het hof:

• -

  a) verklaart voor recht dat de opzegging van de dienstbetrekking op 21 september 2012 nietig dan wel vernietigd is en [geïntimeerde] – voor zover mogelijk – veroordeelt tot herstel van het dienstverband;

• -

  b) [geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting:

• -

  c) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de vorderingen zoals voornoemd vanaf de dag waarop de vordering opeisbaar was tot aan de dag van de algehele voldoening;

• -

  d) verklaart voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] uit hoofde van de afspraken inzake de sponsoring van het restauratieproject van [appellant] stoomwals, in het bijzonder ten aanzien van de inkoopfaciliteit die [geïntimeerde] aan [appellant] bood en voorts ter zake de mogelijkheid om gratis gebruik te maken van de werkplaats en machines van [geïntimeerde] , alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regels der wet;

• -

  e) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de vorderingen zoals voornoemd te rekenen vanaf de dag waarop de vordering opeisbaar was tot aan de dag van algehele voldoening;

• -

  f) [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, alsmede in de nakosten, bepaald op € 131,00 voor nasalaris gemachtigde, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris gemachtigde en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van dit arrest.

3. De grieven van [appellant] zijn gericht tegen de feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld (grieven 1 en 2), het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet (grieven 3 t/m 6) en de proceskostenveroordeling (grief 7). Grief 8 heeft als strekking dat sprake is van schending van hoor en wederhoor.

4. De grieven 3 t/m 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet het navolgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen, slechts gegeven mag worden als van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

5. Volgens vaste rechtspraak bepaalt de door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde en aan de werknemer onverwijld medegedeelde reden de omvang van het debat tussen partijen, vgl. HR 29 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939. Uit de ontslagbrief van 21 september 2012 blijkt dat het incident dat heeft plaatsgevonden op 21 september 2012 voor [geïntimeerde] de druppel was die de emmer heeft doen overlopen (zo ook memorie van antwoord, punt 5) en heeft geleid tot de beslissing om [appellant] op staande voet te ontslaan, tegen de achtergrond van eerdere gedragingen van [appellant] . In de ontslagbrief wordt aan [appellant] verweten dat hij in het gesprek met [adjunct-directeur] volkomen door het lint is gegaan, heeft staan vloeken en [adjunct-directeur] heeft uitgescholden en fysiek geweld heeft gebruikt door opzettelijk met het bovenlichaam tegen hem aan te botsen.

6. [appellant] heeft erkend dat er een hoogoplopende ruzie is ontstaan tussen hem en [adjunct-directeur] en dat hij scheldwoorden heeft gebruikt (‘rotzak’ of ‘klootzak’), maar hij heeft gemotiveerd betwist dat hij fysiek geweld heeft gebruikt jegens [adjunct-directeur] . [appellant] , die onweersproken heeft gesteld dat hij klein van stuk is (hetgeen het hof bij gelegenheid van het pleidooi ook heeft geconstateerd) en beduidend kleiner is dan [adjunct-directeur] , heeft zelf als lezing van het incident gegeven dat [adjunct-directeur] met zijn bovenlichaam tegen [appellant] aan was gaan staan, waarbij [appellant] ongeveer 4 meter achteruit gedreven werd tot hij met zijn rug tegen een stelling aan stond. Toen is een aantal collega’s tussenbeide gekomen, aldus [appellant] .

7. De bewoordingen die [appellant] heeft gebezigd jegens [adjunct-directeur] op 21 september 2012 waren weliswaar niet fraai, maar het hof is van oordeel dat de uitbarsting van [appellant] wel dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van zijn beleving dat hij door [geïntimeerde] ‘werd gepest’, waarbij het hof onder meer de navolgende omstandigheden – die door [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn – van belang acht:

- [appellant] was erg aangeslagen door het eenzijdig afschaffen van de klusregeling door [geïntimeerde] begin februari 2012, als gevolg waarvan hij niet langer kon werken aan de renovatie van zijn stoomwals waar hij in 2009 een aanvang mee had gemaakt (zijn ‘levenswerk’), het maken van een uitzondering voor [appellant] was voor [geïntimeerde] niet bespreekbaar;

- [appellant] was op 20 september 2012 weer gedeeltelijk aan het werk gegaan na een geruime periode van afwezigheid in verband met arbeidsongeschiktheid;

- tijdens zijn arbeidsongeschiktheid kwam de bedrijfsarts op 1 juni 2012 tot het advies dat geen sprake was van ziekte of gebrek maar van een arbeidsconflict, hetgeen niet juist bleek te zijn, zoals een deskundigenoordeel van het UWV later uitwees;

- het UWV oordeelde op 29 juni 2012 in het deskundigenoordeel dat door [appellant] was aangevraagd dat sprake was van forse beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren van [appellant] en dat hij sinds 30 mei 2012 doorlopend arbeidsongeschikt was geweest;

- door [geïntimeerde] werd het loon van [appellant] over de periode 30 mei tot 15 juni 2012 stopgezet en pas na ontvangst van het deskundigenoordeel alsnog betaald;

- [appellant] is gedurende zijn acht bezoeken aan de bedrijfsarts gezien door vijf verschillende bedrijfsartsen en hij heeft vier maal een verklaring moeten invullen dat hij het geen bezwaar vond dat informatie werd ingewonnen bij zijn psycholoog over zijn beperkingen/ziektebeeld;

- hoewel de psycholoog van [appellant] aan de bedrijfsarts had geadviseerd werkhervatting niet verstandig te achten, adviseerde de bedrijfsarts toch in september 2012 het werk te hervatten, maar er diende wel rekening te worden gehouden met forse beperkingen, onder andere op het gebied van conflicthantering;

- de bedrijfsbus, waarover [appellant] al 24 jaar beschikte, werd door [geïntimeerde] ingenomen op 7 juni 2012

- bij brief van [geïntimeerde] van 10 juli 2012 werd aan [appellant] meegedeeld dat zijn geplande vakantie (vanaf 13 juli 2012) geen deel zou uitmaken van de re-integratie en dat hij per die datum hersteld zou worden verklaard en per 30 juli 2012 weer op zijn werk diende te verschijnen, terwijl de bedrijfsarts constateerde dat nog steeds sprake was van arbeidsongeschiktheid. Ook werd [appellant] er in deze brief van beticht dat hij zijn hobby belangrijker vond dan zijn werkzaamheden;

- de e-mail van 7 september 2012 waarin aan [appellant] werd meegedeeld dat [adjunct-directeur] zijn nieuwe contactpersoon binnen [geïntimeerde] zou worden is door [appellant] nimmer ontvangen omdat het e-mailadres van [appellant] niet correct was (het adres eindigde op .n in plaats van .nl);

- toen [appellant] op 20 september 2012 weer aan het werk ging werd hij ten overstaan van collega’s direct aangesproken door [adjunct-directeur] omdat [appellant] om 7.00 uur was verschenen op het werk terwijl [adjunct-directeur] wilde dat [appellant] die dag om 08.00 uur zou beginnen (‘Dat [appellant] reeds aanwezig was veroorzaakte een vervelende situatie omdat de heer [adjunct-directeur] daardoor genoodzaakt was om [appellant] , na de begroeting, direct te verzoeken om in gesprek met hem te gaan en [appellant] erop te wijzen dat hij ( [appellant] ) zich wederom niet aan de afspraken had gehouden’, conclusie van antwoord onder 75); dat hij om 07.00 uur zou beginnen had [appellant] op 17 september per e-mail bevestigd aan zijn leidinggevende;

- [appellant] , die bij [geïntimeerde] werkzaam was als monteur, kreeg van [adjunct-directeur] in het kader van zijn re-integratie-werkzaamheden de opdracht om voorraden (bouten en moeren) te gaan tellen in het magazijn;

- het verzoek van [appellant] om monteurswerkzaamheden bij klanten te mogen gaan verrichten werd geweigerd;

- op 21 september werd [appellant] , toen hij een praatje maakte met een collega, door [adjunct-directeur] gesommeerd om weer aan het werk te gaan; daarna kwam het bij [appellant] tot een uitbarsting.

8. Het ligt op de weg van de werkgever te bewijzen dat de ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat die kwalificeert als dringende reden, vgl. onder meer HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2001:AA9664 en HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0712. Voor de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet is in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof in ieder geval vereist dat de door [geïntimeerde] in de ontslagbrief van 21 september 2012 gestelde gedragingen van [appellant] , waaronder ook het gestelde ‘fysieke geweld’, komen vast te staan, gelet op de bewoordingen van die brief.

9. In uitzonderlijke gevallen kan een ontslag op staande voet wel rechtsgeldig zijn verleend indien van een door de werkgever als ‘dringende reden’ voor het ontslag aan de werknemer meegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan. Daarvan is echter slechts sprake indien aan drie vereisten is voldaan: (a) het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd wel kan gelden als een dringend reden voor ontslag op staande voet, (b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Het hof is van oordeel dat een dergelijk geval zich niet voordoet, omdat – als de overige in de brief genoemde gedragingen al zouden kwalificeren als dringende reden, hetgeen naar het oordeel van het hof niet het geval is – noch uit de ontslagbrief noch anderszins valt af te leiden dat sprake was van de sub (b) genoemde situatie en evenmin dat dit voor [appellant] in het licht van de inhoud van de ontslagaanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest. Dit betekent dat aan geen van de drie vereisten is voldaan.

10. Ten aanzien van het gestelde fysieke geweld heeft [geïntimeerde] zich beroepen op een drietal schriftelijke verklaringen van medewerkers van [geïntimeerde] , die ooggetuige zijn geweest van het incident op 21 september 2012, alsmede op het proces-verbaal van de aangifte van [adjunct-directeur] bij de politie.

12. [D] verklaart, voor zover van belang, het navolgende:

“(…) [appellant] [ [appellant] , hof] begon te zeggen dat [adjunct-directeur] [ [adjunct-directeur] , toevoeging hof] hem constant pest en dat begon hij achter elkaar te herhalen, zondr adem te halen. [appellant] zei ook dat het niet klopt hoe [adjunct-directeur] zijn reintegratie aanpakt. [adjunct-directeur] zei dat hij de opdracht had gekregen via de Arbo dienst, om [appellant] rustig aan te laten beginnen met werken. Toen begon [appellant] te schelden; klootzak klootzak, narcistische klootzak, rascist en hond, meer dan 10 keer achter elkaar. [appellant] kwam steeds dichter bij [adjunct-directeur] staan ondertussen en [adjunct-directeur] vroeg hem om afstand te houden en of hij nit beter naar huis kon gaan om af te koelen. [appellant] begon te trillen en stond zowat tegen [adjunct-directeur] aan. Ik ben er tussen gesprongen omdat ik dacht dat [appellant] zou gaan slaan. Ik heb hem weggeduwd enhem gezegd dat hij nu te ver ging, daarna kwam [F] er ook bij staan. [appellant] is weggegaan. Ik vind het knap dat [adjunct-directeur] zo rustig bleef.

13. [F] verklaart, voor zover van belang, het navolgende:

“(…) Toen hoorde ik [appellant] [ [appellant] , hof] helemaal uit zijn stekker gaan, schelden en vloeken tegen [adjunct-directeur] [ [adjunct-directeur] , toevoeging hof]. [D] [ [D] , toevoeging hof] komt eraan vanachter de watersnijmachine en loopt naar [appellant] toe en drukt hem weg. Ik kom er ook bij staan en zeg tegen [adjunct-directeur] , probeer jij maar gewoon zo rustig te blijven anders kom jij ook nog in de problemen en [adjunct-directeur] doet dat ook. Hij gedraagt zich gewoon zakelijk en rustig. [D] staat [appellant] weg te houden bij [adjunct-directeur] en [adjunct-directeur] zegt; dit is voldoende, ik wil je hier niet meer zien. [appellant] loopt naar de kantine, pakt zijn jas daar en gaat weg.”

14. [E] verklaart, voor zover van belang, het navolgende:

“(…) Toen kwam [adjunct-directeur] [ [adjunct-directeur] , toevoeging hof] eraan en vroeg of ik weer aan het werk wilde gaan. Hij vroeg dit op een normale toon. Ik zei geen probleem hoor en liep weg. Toen hoorde ik [appellant] [ [appellant] , toevoeging hof] zeggen; blijf je nog doorgaan met pesten? Ik ben gewoon doorgelopen naar mijn werkplek maar [appellant] vloog ineens in brand en ik hoorde hem tekeergaan achter in de hal tegen [adjunct-directeur] . [D] vroeg mij nog waarom [appellant] zo tekeer ging. Daarna is [D] er naar toe gelopen en ertussen gesprongen. [appellant] is daarna naar huis gegaan.“

15. Wat opvalt in deze verklaringen, die in eerste aanleg in het geding zijn gebracht, is dat geen van de aanwezige getuigen verklaart dat [appellant] fysiek geweld heeft gebruikt ten opzichte van [adjunct-directeur] . Dat [appellant] kennelijk dicht bij [adjunct-directeur] is gaan staan, kwalificeert niet als ‘fysiek geweld’. Het enige bewijs dat [geïntimeerde] van het gestelde fysieke geweld door [appellant] heeft bijgebracht, is de eigen aangifte die [adjunct-directeur] bij de politie heeft gedaan, waarin hij verklaart dat [appellant] met zijn volle gewicht tegen hem aanliep.

16. Het hof stelt vast, dat [geïntimeerde] (ook) in hoger beroep geen bewijsstukken in het geding heeft gebracht, bijvoorbeeld in de vorm van nadere schriftelijke getuigenverklaringen, waarin het gestelde fysieke geweld wordt bevestigd, hetgeen wel op de weg van [geïntimeerde] lag gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] van de gestelde toedracht. In het licht van de drie schriftelijke getuigenverklaringen die door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht, die geen van allen de lezing van [adjunct-directeur] bevestigen, overtuigt de enkele verklaring van [adjunct-directeur] in zijn aangifte bij de politie dat sprake is geweest van het gestelde fysieke geweld geenszins. Het hof is dan ook van oordeel dat het gestelde fysieke geweld door de enkele aangifte van [adjunct-directeur] bij de politie – waarvan bovendien niet gesteld noch gebleken is dat daaraan enig gevolg is gegeven – onvoldoende feitelijk is onderbouwd en daarom wordt aan verdere bewijslevering door [geïntimeerde] niet toegekomen (vgl. HR 3 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM7150, waarin de klacht dat het hof het bewijsaanbod had gepasseerd omdat uit de e-mail en verklaring van de bedrijfsarts niet bleek dat hij door de werknemer ‘hard bij de keel was gegrepen’, hetgeen wel aan het ontslag op staande voet ten grondslag was gelegd, niet tot cassatie leidde). Het hof is van oordeel dat in hoger beroep van [geïntimeerde] mocht worden verlangd dat zij, gelet op de eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, nader had aangegeven in hoeverre de getuigen die reeds een schriftelijke verklaring hadden afgelegd meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817). [geïntimeerde] heeft volstaan met een herhaling van haar in eerste aanleg gedane bewijsaanbod (conclusie van antwoord onder 149), waarover ten aanzien van de drie genoemde personen slechts werd gesteld dat ‘zij kunnen verklaren omtrent de gebeurtenis met [appellant] op 21 september 2012’.

17. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de door [geïntimeerde] aangevoerde redenen voor het ontslag op staande voet onvoldoende (dringend) zijn om het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, acht het hof de gebeurtenissen op 21 september 2012, waarbij het gestelde fysieke geweld niet is komen vast te staan, niet van dien aard dat, tegen de achtergrond van de voorgeschiedenis, sprake was van de bekende “druppel” die de emmer deed overlopen, waardoor het ontslag op staande voet gerechtvaardigd zou zijn. De slotsom is dan ook dat geen sprake is van een dringende reden. [appellant] heeft recht op loon vanaf 21 september 2012. De grieven 3 t/m 6 slagen.

18. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd in die zin dat hij naast het instellen van een loonvordering ook vordert [geïntimeerde] te veroordelen – voor zover mogelijk - tot herstel van het dienstverband. Deze vordering kan niet worden toegewezen, aangezien de wettelijke basis daarvoor ontbreekt. Door de beschikking van de kantonrechter waarmee de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk is ontbonden, is de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2013 geëindigd. De loonvordering van [appellant] is dan ook beperkt tot de periode van 21 september 2012 tot 1 mei 2013, zoals hij zelf ook in de memorie van grieven onder 3.3.2 onderkent.

19. [appellant] stelt – voor het eerst in hoger beroep – dat er voor wat betreft de hoogte van zijn loonvordering rekening dient te worden gehouden met verhogingen op grond van de cao. Door [geïntimeerde] is erkend dat de cao Metaal & Techniek Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [appellant] , aangezien [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord (onder 1) heeft bevestigd dat hetgeen [appellant] gesteld heeft in punt 1 van de inleidende dagvaarding juist is. In reactie op het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] niet heeft gesteld dat de omvang van zijn recht op loon na 21 september 2012 is toegenomen en hij zijn vordering niet voldoende concreet heeft geformuleerd, heeft [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi toegelicht dat rekening dient te worden gehouden met een tweetal cao-verhogingen: 1,15% per 1 augustus 2012 en 1,15% per 1 februari 2013, hetgeen bij [geïntimeerde] als werkgever ook bekend mocht worden verondersteld. Naar het oordeel van het hof is de vordering voldoende concreet aangezien de hoogte van de cao-verhogingen bij [geïntimeerde] als werkgever bekend mocht worden verondersteld en [appellant] deze bovendien bij gelegenheid van het pleidooi nader heeft gepreciseerd. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] inhoudelijk slechts betwist met de stelling dat [appellant] een hoger loon genoot dan het cao-loon en eventuele cao-verhogingen dan ook niet relevant zijn. Dit verweer kan niet slagen, gelet op de erkenning van [geïntimeerde] dat cao Metaal & Techniek Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [appellant] . Het enkele feit dat [appellant] een hoger loon dan de cao geniet leidt niet tot de conclusie dat cao-verhogingen dan niet van toepassing zijn. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom [appellant] geen rechten zou kunnen ontlenen aan cao-verhogingen. Deze vordering wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd weersproken toegewezen.

20. Het hof zal beoordelen of er aanleiding is de loonvordering van [appellant] op grond van art. 7:680a BW te matigen. Bij de beantwoording van de vraag of daartoe aanleiding bestaat dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW zijn ontwikkeld. De rechter is slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, zoals ook blijkt uit de formulering van artikel 7:680a BW. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532, en HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012: BV7347).

21. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht om de loonvordering van [appellant] te matigen, omdat sprake zou zijn van een onaanvaardbaar resultaat indien de loonvordering over de periode 21 september 2012 tot 1 mei 2013 niet gematigd zou worden. [geïntimeerde] wijst op de navolgende omstandigheden:

• -

  [appellant] heeft kennelijk in de genoemde periode inkomen genoten;

• -

  het ontvangen van een dubbel inkomen/loon is des te onbillijker nu vast staat dat [appellant] zich in ernstige mate verwijtbaar heeft gedragen jegens [geïntimeerde] , op grond waarvan het dienstverband voorwaardelijk is ontbonden. Dit oordeel heeft bovendien gezag van gewijsde;

• -

  de uitspraak in de ontbindingsprocedure heeft bovengemiddeld lang geduurd (het ontbindingsverzoek is op 11 januari 2013 ter griffie ontvangen, eerst op 11 april 2013 is uitspraak gedaan);

• -

  [geïntimeerde] heeft het economisch erg zwaar en is sinds het overlijden van [eigenaar 1] voornamelijk bezig geweest met overleven;

• -

  door het vertrek van [appellant] en [B] (leidinggevende [appellant] , hof) heeft [geïntimeerde] aanzienlijke omzetverliezen geleden; een aantal vaste relaties van [geïntimeerde] heeft geen opdrachten meer aan [geïntimeerde] verstrekt.

22. Het hof ziet in de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden geen gronden om de loonvordering te matigen. [appellant] heeft zich na het ontslag op staande voet beschikbaar gehouden om voor [geïntimeerde] werkzaamheden te verrichten. Van een oordeel van de kantonrechter dat gezag van gewijsde heeft, waardoor vast staat dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar gedrag van [appellant] jegens [geïntimeerde] , is naar het oordeel van het hof geen sprake. Aan de ontbindingsbeschikking ex artikel 7:685 BW komt immers geen gezag van gewijsde toe, gelet op de aard van die procedure (HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2976). De duur van de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter (drie maanden) rechtvaardigt evenmin matiging van de loonvordering; [geïntimeerde] heeft zelf bijna vier maanden gewacht met het indienen van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek. Dat er klanten zijn vertrokken na het – naar het oordeel van het hof aan beiden niet rechtsgeldig verleende – ontslag op staande voet van [appellant] en [B] ligt in de risicosfeer van [geïntimeerde] en kan niet aan [appellant] worden tegengeworpen. De stelling van [geïntimeerde] dat toewijzing van de volledige loonvordering vanwege haar financiële situatie tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden is slechts onderbouwd met een brief van haar accountant waarin de omzetcijfers over de jaren 2008 tot en met 2011 zijn vermeld met een prognose voor de omzet over het jaar 2012, terwijl er geen informatie is verstrekt over de resultaten van de onderneming. Bij pleidooi heeft [appellant] er naar het oordeel van het hof terecht op gewezen dat een dalende omzet niets zegt over het resultaat (en eventuele beschikbare reserves), terwijl [appellant] bovendien – onweersproken – heeft gesteld dat 2008 een piekjaar was voor [geïntimeerde] . Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] haar stelling dat toewijzing van de loonvordering vanwege de financiële situatie van [geïntimeerde] tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden niet deugdelijk heeft onderbouwd, zodat dit evenmin kan leiden tot matiging.

23. Dat [appellant] in de periode na het ontslag op staande voet (steeds) dubbele inkomsten heeft genoten heeft [geïntimeerde] in het geheel niet onderbouwd. [appellant] heeft tijdens pleidooi erop gewezen dat hij eerst vanaf 1 maart 2013 inkomsten heeft genoten voor halve dagen werk, te weten een salaris van € 432,00 bruto per week. De omstandigheid dat (de gemachtigde van) [appellant] tijdens pleidooi heeft verklaard dat de inkomsten elders in mindering kunnen worden gebracht op zijn loonvordering, leidt evenmin tot de conclusie dat toewijzing van de gehele loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen leidt, mede gelet op de beperkte periode waarvan is gebleken dat [appellant] inkomsten elders heeft genoten. Alles overwegende is het hof van oordeel dat er geen grond is om de loonvordering van [appellant] te matigen.

24. [appellant] vordert in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst ook de vakantietoeslag opgebouwd tot 1 mei 2013. Hiertegen heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd, zodat deze vordering voor toewijzing gereed ligt.

25. [appellant] vordert voorts uitbetaling van niet opgenomen maar wel opgebouwde vakantiedagen, te weten 116,8 uren. Ter onderbouwing hiervan stelt [appellant] dat hij per jaar recht had op 192 vakantie-uren en verwijst hij naar productie H13 bij memorie van grieven. Uit deze berekening blijkt dat zijn vordering betrekking heeft op vakantie-uren die zijn opgebouwd na het ontslag op staande voet, in de periode 21 september 2012 tot 1 mei 2013.

[geïntimeerde] heeft de berekening van [appellant] op zich niet betwist, maar stelt dat de aanspraak op het wettelijk minimum als bedoeld in artikel 7:634 BW op 1 juli 2014 is komen te vervallen, zodat [appellant] hooguit aanspraak kan maken op de bovenwettelijke vakantiedagen over de periode van 11 september 2012 tot 1 mei 2013, oftewel 19,5 uren. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] betoogd dat het vervalverweer van [geïntimeerde] niet opgaat, omdat [appellant] zijn vakantiedagen niet heeft kunnen opnemen vanwege zijn ontslag.

26. Het hof oordeelt als volgt. In artikel 7:640a BW is bepaald dat de aanspraak op de wettelijke vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven vervalt, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Van laatstgenoemde uitzondering is naar het oordeel van het hof sprake in geval van een onterecht ontslag op staande voet, zoals [appellant] terecht heeft gesteld. Dit betekent dat van verval van het recht op uitbetaling van de wettelijke vakantie-uren geen sprake is en de vordering van [appellant] tot uitbetaling van 116,8 vakantie-uren zal worden toegewezen.

27. [appellant] vordert afdracht van pensioenpremie vanaf 21 september 2012, op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat – indien wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is – pensioenpremie over de periode na 21 september 2012 verschuldigd is, maar stelt zich op het standpunt dat de vordering ongegrond is omdat geen sprake is van een contractuele betalingsverplichting aan [appellant] maar een wettelijke betalingsverplichting jegens het pensioenfonds, waaruit [appellant] geen rechtstreekse rechten jegens [geïntimeerde] kan afleiden. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat de vordering ter zake van de dwangsom in strijd is met de wettelijke vereisten aangezien uit het gewijzigde petitum niet volgt vanaf welk moment de dwangsom wordt verbeurd. De rechter mag dat niet ambtshalve aanvullen of wijzigen, anders dan door toewijzing van het mindere dan is gevorderd, maar daarvan is in casu geen sprake. Meer subsidiair stelt [geïntimeerde] dat de dwangsom niet opportuun en derhalve niet proportioneel is, omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld noch heeft laten blijken dat zij niet bereid is tot afdracht van pensioenpremies als het ontslag op staande voet geen stand houdt.

28. Het hof is van oordeel dat [appellant] wel degelijk een vordering tot afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds ten behoeve van hemzelf kan instellen, ook al is er geen contractuele betalingsverplichting van [geïntimeerde] tot betaling van de pensioenpremie aan [appellant] zelf. [appellant] heeft immers belang bij correcte premieafdracht in verband met zijn pensioenopbouw. De vordering tot afdracht van de pensioenpremie aan het pensioenfonds voor zowel het werknemers- als het werkgeversdeel wordt toegewezen, waarbij het hof opmerkt dat [geïntimeerde] uiteraard wel gerechtigd is het werknemersdeel van de pensioenpremie in te houden op het uit te betalen achterstallige loon van [appellant] .

29. Gelet op de regeling in artikel 611a Rv is de door [appellant] ingestelde vordering ter zake van de dwangsom niet in strijd met de wettelijke vereisten, aangezien de rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal kunnen verbeuren. Daarnaast doet de verklaring van [geïntimeerde] dat zij niet heeft gesteld of heeft laten blijken dat zij niet bereid is tot afdracht van pensioenpremies niet af aan het belang van [appellant] bij toewijzing van de dwangsom. Het hof ziet aanleiding om te bepalen dat [geïntimeerde] de dwangsommen eerst zal gaan verbeuren indien een maand na betekening van dit arrest de verschuldigde pensioenpremie niet aan het pensioenfonds is afgedragen. De dwangsom wordt gelet op de omstandigheden gematigd tot € 100,00 per dag en gemaximeerd tot € 5.000,00.

30. [appellant] vordert vergoeding van de door hem geleden en/of te lijden schade als gevolg van afschaffing van de afspraken omtrent gratis gebruik van de werkplaats en machines van [geïntimeerde] , alsmede de mogelijkheid tot inkoop van materialen tegen inkoopprijs, ten behoeve van de restauratie van [appellant] stoomwals, nader op te maken bij staat. [appellant] legt aan deze vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] door de afspraken ter zake eenzijdig af te schaffen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, als gevolg waarvan [appellant] schade lijdt. Hij overlegt een schatting van de door hem geleden/te lijden schade. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en zich op het standpunt gesteld dat het haar geheel vrij staat om haar eigen interne regelingen in te voeren, te wijzigen, te handhaven dan wel geheel of gedeeltelijk af te schaffen, per direct of op termijn, ongeacht of [appellant] (of enige andere werknemer) zo een besluit als fijn of niet fijn ervaart. Het betreft hier geen tot de arbeidsovereenkomsten behorende condities, werknemers kunnen er dan ook geen rechten aan ontlenen. De klusregeling is afgeschaft vanwege de spuigaten uitlopende privéklussen; de directie heeft [appellant] in de avond 31 januari 2012 betrapt toen hij samen met een medewerker van een klant van [geïntimeerde] aan diens bootje wilde gaan klussen. In de ontbindingsprocedure is het aspect van de stoomwals en het door [appellant] gestelde nadeel dat hij zou lijden wegens het niet meer kunnen klussen uitvoerig aan de orde geweest. De kantonrechter heeft geen ontbindingsvergoeding toegekend. Hierin is verdisconteerd dat een vergoeding ter zake van het nadeel dat [appellant] stelt te hebben wegens het niet meer kunnen klussen bij [geïntimeerde] door de rechter reeds is afgewezen.

31. Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft gesteld dat de stoomwals voor [appellant] een levensproject is, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft betwist. Eveneens staat vast dat [appellant] sinds 2009 bezig is geweest met de restauratie van de stoomwals, met gebruikmaking van de werkplaats en de machines van [geïntimeerde] . In de periode dat [eigenaar 1] nog eigenaar was van het bedrijf, was het voor het personeel toegestaan om in de avonduren onbeperkt te klussen. Na het overlijden van [eigenaar 1] en het aantreden van de nieuwe directie is eind 2011 als regel ingevoerd dat er alleen op dinsdagavond en donderdagavond geklust mocht worden. Vanaf februari 2012 waren privéklussen in de avonduren helemaal niet meer toegestaan.

32. Het hof is van oordeel dat [appellant] ondanks de eenzijdige afschaffing van de klusfaciliteit door [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden geen recht heeft op een schadevergoeding. De door [geïntimeerde] in het verleden geboden faciliteiten om aan de stoomwals te mogen klussen kunnen niet worden beschouwd als een arbeidsvoorwaarde, maar als een gunst aan [appellant] . Gelet op het instructierecht van de werkgever ex artikel 7:660 BW, was [geïntimeerde] weliswaar gerechtigd om de klusregeling aan te passen en eenzijdig in te trekken, maar wel binnen de grenzen van het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. Het hof is van oordeel dat het niet van goed werkgeverschap getuigt dat [geïntimeerde] in februari 2012 de mogelijkheid tot privé klussen geheel heeft afgeschaft, gelet op de volgens [geïntimeerde] ook al jarenlang bestaande praktijk ten aanzien van privé klussen in de avonduren. Met het einde van de arbeidsovereenkomst, dat in ieder geval per 1 mei 2013 bewerkstelligd is door de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking van de kantonrechter, is echter een definitief einde gekomen aan de klusmogelijkheden voor [appellant] bij [geïntimeerde] . Niet gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door de indiening van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek, noch is sprake van toerekenbare tekortkoming. Dat [appellant] als gevolg van de intrekking van de klusregeling in de periode tot 1 mei 2013 concrete schade heeft geleden die voor vergoeding door [geïntimeerde] in aanmerking komt, is het hof niet gebleken. De vordering ter zake van de stoomwals zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.

33. Tegen de gevorderde wettelijke rente heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd. Deze vordering is op de wet gegrond en wordt toegewezen.

34. De wettelijke verhoging ad 50% over het achterstallige loon, de vakantietoeslag en de vakantiedagen zal worden toegewezen. Het hof is van oordeel dat de volledige wettelijke verhoging in de gegeven situatie toewijsbaar is, gelet op alle omstandigheden van het geval, en ziet dan ook geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil, zoals [geïntimeerde] heeft verzocht, noch tot een ander percentage. De gevorderde wettelijke verhoging over de pensioenpremie wordt afgewezen, aangezien [appellant] hiervoor geen grondslag heeft gesteld.

35. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de kosten in de eerste aanleg. Grief 7 slaagt dan ook. Onder deze proceskostenveroordelingen zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals gevorderd. Grief 8 behoeft geen behandeling meer aangezien [appellant] daarbij geen belang heeft.