Uitspraken

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld dat (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op valsheden niet is komen vast te staan. Aan de vraag of de door de verdachte opgestelde geschriften inhoudelijk al dan niet juist zijn is de rechtbank niet toegekomen6.

In hoger beroep is het onderdeel

“tezamen en in vereniging met (een) ander(en)”,

zowel in feit 1 als in feit 2, niet meer uitdrukkelijk aan de orde gesteld in die zin dat het Openbaar Ministerie niet met een nieuwe onderbouwing is gekomen, terwijl daarvan in het door de Hoge Raad vernietigde arrest van dit hof van 2013 was vrijgesproken. Het daartegen ingestelde cassatiemiddel is bij arrest van de Hoge Raad verworpen.

Van het onderdeel in de tenlastelegging in zowel feit 1 als feit 2, inhoudende dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan

“as special counsel on certain matters of Dutch Law to [vennootschap 1]”

is de verdachte eveneens vrijgesproken bij het vernietigde arrest van dit hof van 2013. Tegen dat onderdeel van de vrijspraak was geen cassatiemiddel ingesteld en bij de onderhavige behandeling van het hoger beroep zijn daarover geen andere onderbouwde standpunten meer ingenomen.

Het hof heeft gelet hierop (ook ambtshalve) geen aanleiding gezien tot het opnieuw bespreken van de onderdelen van de tenlastelegging

“tezamen en in vereniging met (een) ander(en)”

en

“as special counsel on certain matters of Dutch law tot [vennootschap 1]”

en de verdachte zal van die onderdelen ook nu worden vrijgesproken.

Voor zover daarnaast in de tenlastelegging van zowel feit 1 als van feit 2 is opgenomen dat de verdachte in strijd met de waarheid in de Legal opinions dan wel de certificates zou hebben opgenomen:

“dat [persoon 1] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de Raad van commissarissen van het [vennootschap 1] nodig had voor het aangaan en/of afgeven van (een) garantie(s)”

spreekt het hof daarvan vrij nu die tekst niet in de bedoelde stukken is aangetroffen.

Het hof stelt voorts het volgende vast.

Artikel 25.6 van de Statuten van het [vennootschap 1]luidt (voor zover hier van belang):

In de op de tenlastelegging onder 1. vermelde Legal opinions, documenten D/1415 en D/1428, is onder andere vermeld:

“The execution and delivery of the Guarantees has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained.”

(…)

“The opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications: (…)

(d). Article 25.6 of the Articles of Association subjects entering into certain transactions by the management board of the Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing guarantees in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (…)”

In de op de tenlastelegging onder 2. vermelde certificates, documenten D/1410, D/1414 en D/1427, is onder meer vermeld:

D/1410 en D/1414:

(…) 5. Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor.

D/1427:

(…) 5. Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor. However, the members of the supervisory board of the Guarantor are aware of, and have not voiced any objection against entering into the Guarantee.

Voor zover in de ten laste gelegde geschriften wordt aangegeven dat voor de beoogde garantstelling door het [vennootschap 1] van door de [bank 1] aan [vennootschap 2] te verstrekken kredieten de goedkeuring van de Raad van Commissarissen (supervisory board) van het [vennootschap 1] niet statutair was vereist, c.q. die toestemming al dan niet uitdrukkelijk was verkregen, dan wel becommentarieerd, is zulks derhalve onjuist en moeten die geschriften dan ook in zoverre als vals worden aangemerkt, terwijl zij als “echt” en “onvervalst” door de verdachte ter beschikking zijn gesteld aan de [bank 1] als Legal opinions respectievelijk certificates.

De statutaire bepalingen van het [vennootschap 1] laten er immers geen misverstand over bestaan, dat (onder meer) bedoelde transacties - te weten het verstrekken van een garantie -transacties betreffen die onderworpen zijn aan voorafgaande toestemming van de Raad van Commissarissen. Nu de verdachte niettemin daaraan is voorbijgegaan, zijn deze geschriften op dat onderdeel onjuist en als zodanig vals. De verdachte is bij het opstellen van de Legal opinions en het concipiëren en gebruik maken van de certificates, welke geschriften nu juist met name op die punten helderheid dienden te verschaffen, kennelijk met grove onachtzaamheid te werk gegaan en de valsheden in die geschriften zijn derhalve (mede) aan zijn (grove) schuld te wijten, nu de verdachte als gespecialiseerd en ervaren jurist op die juistheid behoorde toe te zien.

Voor bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde - te weten valsheid in geschrifte -, dient voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van die valsheid daarenboven bewezen te worden dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld.

Het Openbaar Ministerie heeft gemotiveerd betoogd dat de verdachte kennelijk opzettelijk, subsidiair met voorwaardelijk opzet7, heeft gehandeld en de verklaringen van verdachte daarover dan ook als onaannemelijk terzijde moeten worden geschoven. Het Openbaar Ministerie verdenkt de verdachte ervan opzettelijk te hebben verdoezeld dat hij in feite, in plaats van als onafhankelijk en gespecialiseerd juridisch deskundige, als advocaat van [vennootschap 2] de belangen van die cliënt heeft laten prevaleren boven het belang van de [bank 1] en boven zijn eigen professionele integriteit.

De verdachte heeft ieder (voorwaardelijk) opzet op het opmaken van de valse (onderdelen) van de Legal opinions en de certificates gemotiveerd betwist, stellende (kort samengevat) dat de – achteraf gezien en gebleken - onjuistheden in de bewuste stukken zijn veroorzaakt door onnauwkeurigheid zijnerzijds.

Hij stelt het toestemmingsvereiste van de Raad van Commissarissen aanvankelijk, bij het opstellen van de Legal opinion van maart 2004, over het hoofd te hebben gezien en vervolgens, in juni 2004, het toestemmingsvereiste niet nader te hebben geverifieerd (na te hebben vastgesteld dat de statutaire bepalingen na de vaststelling van zijn Legal opinion van maart 2004 niet recentelijk waren gewijzigd), omdat naar zijn inschatting voor de [bank 1] het “prangende punt” de afdwingbaarheid van de garanties was en die afdwingbaarheid niet door eventuele gebreken in de interne procedures, zoals bijvoorbeeld toestemming van de Raad van Commissarissen, wordt geraakt.

Over zijn positie als advocaat van [vennootschap 2] heeft naar zijn zeggen bij de betrokken onderhandelingspartners geen enkele onduidelijkheid bestaan; partijen kenden zijn jarenlange betrokkenheid als advocaat bij [vennootschap 2], zodat daaruit evenmin opzet op valsheid kan worden afgeleid.8

Voor bewezenverklaring van de aan de verdachte onder 1 (de Legal opinions) en 2 (de certificates) ten laste gelegde valsheid in geschrift moet komen vast staan dat de verdachte heeft gehandeld met - minst genomen - het voorwaardelijk opzet om de valsheden in de geschriften op te nemen (dan wel te laten staan in de definitieve versie), en/of met het oogmerk om die in zoverre valse geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Van zodanig voorwaardelijk opzet kan slechts sprake zijn als kan worden vastgesteld dat de verdachte, bij het opmaken van die geschriften, zich niet alleen bewust is geweest van de aanmerkelijke kans, dat (onderdelen van) die geschriften vals (zouden blijken te) zijn, maar tevens de verwezenlijking van die aanmerkelijke kans willens en wetens voor lief genomen heeft.9

In dat verband acht het hof het volgende van belang.

De verdachte is er, naar zijn zeggen door onzorgvuldigheid, aanvankelijk van uitgegaan dat voor de garantstelling geen toestemming van de Raad van Commissarissen was vereist. Hij heeft zijn Legal opinion van juni 2004 eenvoudigweg gebaseerd op de eerdere Legal opinion van maart 2004. Hij stelt bij het opstellen van de Legal opinion van maart 2004 over de daarop betrekking hebbende bepaling in de statuten te hebben heen gelezen (artikel 25.6 onder letter l van de statuten van het [vennootschap1]). De verdachte heeft voorts betoogd dat hij gelet op de onbetwiste vertegenwoordigingsbevoegdheid van de (enige) directeur van het [vennootschap 1](te weten: [persoon 1]) van oordeel was dat eventuele onregelmatigheden in de interne procedure (waaronder de vereiste toestemming van de Raad van Commissarissen) de gebondenheid van het [vennootschap 1] aan de met de [bank 1] overeengekomen garanties niet wezenlijk zou treffen.

Tot mei 2004 was het bestaan van de (nieuwe) kredietovereenkomst en de garantie door het [vennootschap 1], waarop de Legal opinion van maart 2004 betrekking had, alleen bekend bij [persoon 2] ([vennootschap 2]), [persoon 1] ([vennootschap 1]), de top van [bank 1] en bij de verdachte, die sinds geruime tijd advocaat van [vennootschap 2]/[persoon 2] was en belast met de (juridische) uitvoering van een en ander. Tussen de partijen [vennootschap 2], [bank 1] en het [vennootschap 1]waren in het recente verleden, met tussenkomst van de verdachte, vergelijkbare kredietovereenkomsten en garantstellingen overeengekomen die op zichzelf niet tot bijzondere problemen hadden geleid. In de onderhavige Legal opinions wordt onder de “qualifications” onder (d) wel aandacht besteed aan de twijfel over de goedkeuringseisen. Dat leidt, aldus de verdediging, mede tot de opstelling van het certificate waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat er geen toestemming van de Raad van Commissarissen nodig is. De verdachte ging daar, hoewel onjuist, naar zijn zeggen door onnauwkeurigheid, ook van uit. De aanvulling op dit punt was kennelijk bedoeld ter “geruststelling” van de [bank 1] dat eventuele omissies in de interne besluitvorming binnen het [vennootschap 1], zoals het al dan niet (voorgeschreven) verlenen van toestemming door de Raad van Commissarissen, de afdwingbaarheid van de door de vertegenwoordigingsbevoegde (enig) directeur van het [vennootschap 1], [persoon 1], gesloten garantieovereenkomst niet zou aantasten. De verdachte huldigde - en huldigt nog steeds - dat standpunt dat die goedkeuring voor de afdwingbaarheid van de garantie niet was vereist.

In mei 2004 komt een en ander in zoverre naar buiten dat de problemen van [vennootschap 2] bekend raken, als ook de kredietverleningen door de [bank 1] en de onderliggende garantie daarvoor door het [vennootschap 1]

In de e-mailcorrespondentie, van 3 juni 200410, van de verdachte met de jurist van de [bank 1], [persoon 3], komt onder meer naar voren dat de vraag naar de vereiste toestemming van de Raad van Commissarissen een aandachtspunt is, maar een en ander leidt, met medeweten va [persoon 3]n, ook dan niet tot aanpassing van de concept-Legal opinion, wel tot uitdrukkelijke opneming in de certificates dat de toestemming van de Raad van Commissarissen niet is vereist (van de juistheid waarvan de verdachte - zoals gezegd door onnauwkeurigheid - uitging). De verdachte heeft verklaard dat hij de statuten van het [vennootschap 1] er op dat moment (opnieuw) niet op heeft nageslagen. Hij heeft slechts gecheckt en vastgesteld dat de statuten van het [vennootschap 1]intussen niet waren gewijzigd.

Het hof begrijpt de verdachte aldus dat hij ook toen van oordeel bleef dat toestemming van de Raad van Commissarissen niet nodig was.

Wat daarvan zij: hij acht – kennelijk ter geruststelling van [bank 1] - een (nieuw) certificate, te ondertekenen door [persoon 1], aangewezen.

Het aangepaste certificate, gedateerd 4 juni 2004 en ondertekend door [persoon 1], bevat dan onder meer de (nieuwe) zinsnede

“…the members of the supervisory board of the Guarantor (=[vennootschap 1]) are aware of, and have not voiced any objection against the Guarantor entering into the Guarantee.”(D/1427).

De juistheid van die aanvulling wordt in het dossier niet aangetoond en moet derhalve in zoverre eveneens als onjuist worden beschouwd.

Anders dan het Openbaar Ministerie heeft betoogd, acht het hof de verklaringen van de verdachte, wat daarvan overigens zij, in zijn algemeenheid niet zo onaannemelijk dat daaraan voorbij moet worden gegaan. Uit een en ander blijkt namelijk niet zonder meer dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld met als doel te verdoezelen dat er wél toestemming van de Raad van Commissarissen nodig was én niet verkregen. De verdachte ging er immers naar eigen zeggen - op dat moment – nog van uit dat die toestemming niet noodzakelijk was en gelet op het belang van de [bank 1] ook niet van doorslaggevende betekenis voor de afdwingbaarheid van de overeengekomen garantie door het [vennootschap1]; enig rechtstreeks en onweerlegbaar bewijs dat de verdachte er rekening mee hield dat de Legal opinions en ook de certificates op dat moment en in dat opzicht vals zouden blijken te zijn ontbreekt. Opzet van de verdachte op het valselijk opmaken (en gebruiken) van de Legal opinions en de certificates kan dan ook niet worden afgeleid uit zijn eigen verklaringen en ander bewijs daarvoor is in het dossier niet aangetroffen.

Naar het oordeel van het hof kan voorwaardelijk opzet van de verdachte op die valsheden evenmin buiten redelijke twijfel worden afgeleid uit de (overige) feitelijke omstandigheden.

De omstandigheid, dat buiten discussie is dat de verdachte zich van de door hem gedebiteerde onjuistheden had moeten vergewissen, - zeker in juni 2004, toen over de garantie-verstrekkingen door (de dreiging van) de ernstige financiële moeilijkheden van de kredietontvanger [vennootschap 2] en daardoor de kredietverstrekking onder de loep genomen moest worden en [bank 1] de afdwingbaarheid van de garantie nog verifieerde11 - maakt dat niet anders. Naar het oordeel van het hof kan daaruit weliswaar grove schuld door (professionele) onachtzaamheid worden afgeleid, maar alles overziende moet het er voor worden gehouden dat de verdachte er ook in juni 2004 kennelijk nog van is uitgegaan dat de kans, die weliswaar op zichzelf als aanmerkelijk te beschouwen is, dat de door hem geproduceerde stukken valsheden zouden bevatten en desondanks als “echt en onvervalst” zouden worden aangemerkt, zich toch niet zou verwezenlijken, maar dat het juist, zoals door alle partijen beoogd, zonder veel problemen zou leiden tot bekrachtiging van die door partijen op zich zelf kennelijk gewenste krediet- en garantieovereenkomst.

Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat de verdachte die kans op verwezenlijking van het in de stukken opnemen en gebruiken van valsheden met betrekking tot het toestemmingsvereiste van de Raad van Commissarissen willens en wetens voor lief heeft genomen. Aldus kan naar het oordeel van het hof niet – buiten redelijke twijfel - worden vastgesteld dat de verdachte met voorwaardelijk opzet de valse bepalingen omtrent het toestemmingsvereiste van de Raad van Commissarissen heeft opgenomen in de Legal opinons dan wel in de (concept-) certificates.

Daarin ligt tevens besloten dat evenmin buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat de verdachte het oogmerk heeft gehad om valse (onderdelen van) Legal opinions en certificates als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Evenals de rechtbank komt het hof dan ook uiteindelijk tot de slotsom dat de verdachte van het hem onder 1 en 2 ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.

Tenslotte merkt het hof ambtshalve nog op dat bij de vervolging van de verdachte de daarvoor in het algemeen redelijk geachte termijn is overschreden. Gelet op de uiteindelijke algehele vrijspraak van de verdachte volstaat het hof met de vaststelling daarvan.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door mr. S. van Dissel, mr. C.P.E.M. Fonteijn – van der Meulen en mr. E. van Die, in bijzijn van de griffier mr. M.Th.A. de Ridder.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 15 juli 2016.