Uitspraken

In de toelichting op haar grief bestrijdt De Zonnebloem gemotiveerd het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] niet kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van de BV nadat hij was afgetreden als (formeel) bestuurder en biedt zij bewijs aan van haar stellingen. Het hof zal er in het navolgende (anders dan de rechtbank) veronderstellenderwijs van uit gaan dat [geïntimeerde 1] wel feitelijk bestuurder is geweest in de periode tussen het moment waarop hij aftrad als (formeel) bestuurder en de datum waarop de BV is gefailleerd. De verwijten die De Zonnebloem [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] maakt zijn identiek. Het hof zal deze daarom gezamenlijk bespreken.

De Zonnebloem verwijt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] allereerst dat zij als (feitelijk) bestuurder hebben nagelaten (tijdig) één of meer jaarrekeningen van de BV te publiceren. Uit de stellingen van De Zonnebloem noch uit de door De Zonnebloem overgelegde verslagen van de curator in het faillissement van de BV is duidelijk op te maken om welke jaarrekeningen het exact gaat. Het hof leidt uit het door De Zonnebloem overgelegde publicatieoverzicht van de Kamer van Koophandel (producties overgelegd bij brief van 28 augustus 2012) af dat de jaarrekeningen 2007 en 2008 tijdig zijn gepubliceerd en afgestempeld door de Kamer van Koophandel, namelijk binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar (conform artikel 2:394 (oud) BW). Alleen de jaarrekening 2009 is niet gepubliceerd. Dit verzuim brengt met zich dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW).

Anders dan De Zonnebloem verdedigt betekent deze in beginsel tegenover de curator bestaande aansprakelijkheid niet, en zeker niet zonder meer, dat de bestuurders daarmee tegenover individuele crediteuren onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. Bijzondere omstandigheden die een dergelijke aansprakelijkheid tegenover een individuele crediteur wel zouden vestigen heeft De Zonnebloem niet gesteld en zijn niet gebleken. Op deze grond is de vordering tot schadevergoeding dan ook niet toewijsbaar.

Het hof begrijpt de onderbouwing van de tweede door De Zonnebloem aangedragen aansprakelijkheidsgrond als volgt. In 2007 is een vordering van de aandeelhouder, [geïntimeerde 1], op de BV verrekend met een langlopende schuld van de BV aan diezelfde aandeelhouder. Die schuld was ‘langlopend’, zodat op dat moment sprake is geweest van onverschuldigde betaling. Als gevolg van deze verrekening is de BV leeggehaald en vist De Zonnebloem achter het net.

Het juridisch kader waarin de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid beoordeeld moet worden, luidt – in het kort – als volgt.
Een bestuurder kan onrechtmatig handelen tegenover een crediteur van de rechtspersoon als de bestuurder medewerking verleent aan een doen of nalaten van de rechtspersoon waardoor wordt bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie met name HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/[naam]). Aansprakelijkheid jegens een crediteur van de rechtspersoon kan alleen worden aangenomen als de bestuurder een ernstig verwijt valt te maken van zijn handelen. Van een dergelijk verwijt zal in de regel eerst sprake zijn als de bestuurder zich ten tijde van zijn handelen bewust moet zijn geweest van de mogelijke benadeling van een crediteur omdat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden.

Dat aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een dergelijk ernstig verwijt te maken valt heeft De Zonnebloem echter niet gesteld en al helemaal niet van een deugdelijke onderbouwing voorzien. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van de hun als (feitelijk) bestuurders van de BV bekende omstandigheden in 2007 rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis uit 2002 zou worden vernietigd. Daarbij merkt het hof op dat de altijd in meer of mindere mate aanwezige mogelijkheid dat een procedure in hoger beroep anders uitpakt daarvoor onvoldoende is. Nodig is dat de bestuurders bekend (behoorden te) zijn met concrete aanwijzingen dat de rechter in hoger beroep tot een ander oordeel zal komen.
Bovendien is voor het hier aan de orde zijnde ernstig verwijt nodig dat de bestuurders op het moment van hun handelen wisten of behoorden te weten dat de BV, in geval van vernietiging van dat uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, niet in staat zou zijn het aan De Zonnebloem verschuldigde bedrag te restitueren. Ook op dat punt heeft De Zonnebloem niets aangedragen.

Op grond hiervan stranden de vorderingen van De Zonnebloem en zal het hof tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank overgaan. De Zonnebloem zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, een kostenveroordeling die, zoals verlangd door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], uitvoerbaar bij voorraad verklaard zal worden.