Uitspraken

Het hof zal in hoger beroep uitgaan van de feiten die zijn vermeld in het bestreden vonnis onder 2.1, met uitzondering van hetgeen is voorgevallen op 8 oktober 2012 vanaf 10.30 uur.

Het gaat in deze zaak om de vraag of Touwslagerij [appellant] op 11 oktober 2012 rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen. [appellant] bepleit een ontkennende beantwoording van die vraag en maakt aanspraak op betaling van zijn salaris met emolumenten, rente en kosten vanaf genoemde datum tot het moment waarop op verzoek van Touwslagerij (voorwaardelijke) de arbeidsovereenkomst is ontbonden, zijnde 7 augustus 2012 (zie de ontbindingsbeschikking d.d. 31 juli 2013, productie 29 bij conclusie van antwoord). Touwslagerij voert gemotiveerd verweer. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hiertegen komt [appellant] met zijn grieven op. Die grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Uit de vaststaande feiten, de processtukken en de omvangrijke producties blijkt het volgende. [appellant], geboren op 11 september 1961 en sinds 1 december 2001 in dienst bij Touwslagerij als productiemedewerker, is op 15 september 2011 uitgevallen wegens rugklachten. Vanaf die datum is [appellant] onafgebroken geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest tot aan het op 11 oktober 2012 gegeven ontslag op staande voet. Partijen hebben tijdens de ziekteperiode van [appellant] wel veelvuldig schriftelijk, maar niet vruchtbaar met elkaar gecommuniceerd. Waar [appellant] zich op het standpunt stelde niet (volledig) te kunnen voldoen aan de door Touwslagerij gestelde eisen wat betreft aard en omvang van de re-integratiewerkzaamheden omdat zijn rugklachten daaraan in de weg stonden, was Touwslagerij van mening dat [appellant] zijn re-integratieverplichtingen niet nakwam onder meer door niet op afspraken te verschijnen en niet de uren te werken waartoe hij volgens de arbo-arts in staat was. De verstandhouding tussen partijen, aan de kant van Touwslagerij in de persoon van de leidinggevende van [appellant], werd door dit meningsverschil steeds slechter. Op 1 oktober 2012 is [appellant] weer begonnen met re-integratiewerkzaamheden, maar al op 8 oktober 2012 is het tussen [appellant] en die leidinggevende geëscaleerd. [appellant] is vervolgens niet meer op het werk verschenen. Op de sommatie van Touwslagerij om op 11 oktober 2012 op een afspraak bij de re-integratiebegeleider te verschijnen, heeft [appellant] gereageerd met een telefonische afzegging en ziekmelding bij laatstgenoemde. Toen [appellant] op 11 oktober 2012 niet verscheen, heeft Touwslagerij hem bij brief van die datum op staande voet ontslagen. Op verzoek van Touwslagerij heeft de kantonrechter te Rotterdam bij beschikking van 31 oktober 2013 de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden per 7 augustus 2013 ontbonden, voor zover deze nog zou bestaan.

Touwslagerij maakt aan [appellant], blijkens haar ontslagbrief van 11 oktober 2012, de volgende verwijten. [appellant] heeft geen gehoor gegeven aan de oproep van de arbo-dienst om op 11 oktober 2012 aanwezig te zijn. Tevens heeft [appellant] niet meegewerkt aan zijn re-integratie. Daarnaast heeft [appellant] eerder geen gehoor gegeven aan een oproep van de arbo-arts. Hierdoor kan Touwslagerij niet constateren in welke mate [appellant] te ziek is om te werken; [appellant] weigert zijn medewerking om dit te kunnen vaststellen. Nu [appellant] Touwslagerij geen gelegenheid geeft om door een deskundige te laten vaststellen dat hij ziek is, acht Touwslagerij hem niet ziek en heeft zij hem met onmiddellijke ingang voor 100% hersteld gemeld. [appellant] is vanaf 11 oktober 2012 ongeoorloofd afwezig, wat werkweigering inhoudt. Daarnaast heeft hij volgens Touwslagerij op 8 oktober 2012 zijn leidinggevende bedreigd.

In deze procedure stelt [appellant] dat het ontslag op staande voet nietig is omdat een dringende reden ontbreekt en vordert hij betaling van loon over de periode 1 oktober 2012 tot 7 augustus 2013, vakantiegeld en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen. In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn vordering.

Het hof is van oordeel dat de aan [appellant] verweten gedragingen in de gegeven omstandigheden geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleverden, noch elk op zichzelf, noch in samenhang bezien. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

Uit de stukken blijkt dat [appellant] op 26 juni 2012 is gezien door een Arbo-arts, die adviseerde om een aanvang te maken met hervatting van de werkzaamheden, te beginnen met 1 uur per dag en bij een verder goed herstel uit te bouwen tot een halve dag na de vakantie (productie 1 bij conclusie van antwoord). Uit de brief van Touwslagerij van 4 september 2012 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat [appellant] zich nadien – het hof begrijpt: op enig moment vóór 4 september 2012 - opnieuw voor 100% ziek heeft gemeld. Touwslagerij heeft [appellant] in deze brief voorts erop gewezen dat met hem is afgesproken dat hij op 10 september 2012 de re-integratie zal hervatten met 1 uur per dag. [appellant] is op 10 september 2012 niet op zijn werk verschenen (productie 9 bij inleidende dagvaarding). [appellant] heeft op de brief van 4 september 2012 gereageerd bij brief van 11 september 2012, waarin hij onder meer schrijft: “U meldt in uw brief dat u met mij afgesproken dat ik vanaf 10-09-2012 met 1 uur per dag werken kan beginnen, maar ik heb u laten weten dat ik niet kan beloven vanwege mijn ziekte.” [appellant] is vervolgens door Touwslagerij bij brief van 12 september 2012 (productie 8 bij conclusie van antwoord) opgeroepen voor een consult bij de bedrijfsarts op 13 september 2012. [appellant] heeft zich voor dat consult één uur van tevoren afgemeld wegens ziekte. Uit het huisartsenjournaal van [appellant] (productie 31 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat [appellant] op 13 september 2012 telefonisch contact heeft opgenomen met zijn huisarts in verband met buikgriep. De dagen na 13 september 2012 is [appellant] niet op het werk verschenen, hoewel Touwslag hem dringend had verzocht zich op maandag 17 september 2012 op het werk te melden (productie 11 bij inleidende dagvaarding). Bij brief van 25 september 2012 (productie 14 bij conclusie van antwoord) heeft Touwslagerij aan [appellant] laten weten dat zij de loonbetaling had opgeschort omdat [appellant] op 12 september 2012 zonder gegronde reden niet was verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Voorts heeft Touwslagerij in die brief aan [appellant] meegedeeld dat de afspraak met de bedrijfsarts van 365 Arboduo die stond voor 28 september 2012, was geannuleerd omdat de nieuwe Arbodienst (VaardigWerk) de taak van 365 Arboduo zou gaan overnemen. [appellant] zou de volgende week een nieuwe oproep krijgen voor het spreekuur van de (nieuwe) bedrijfsarts, aldus de brief. Of die oproep er is gekomen, blijkt niet uit de stukken en uit de stellingen van partijen. Blijkens de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 365 Arboduo van 28 september 2012 (productie 16 bij de inleidende dagvaarding) is [appellant] op laatstgenoemde datum (toch) door die bedrijfsarts gezien. Voor de bevindingen en het advies van die bedrijfsarts wordt verwezen naar het hiervoor onder 2.7 vermelde. Begin oktober 2012 is [appellant] weer begonnen met re-integratiewerkzaamheden. Na 8 oktober 2012 is [appellant] niet meer op het werk verschenen. Op de afspraak op 11 oktober 2012 met zijn re-integratiebegeleidster is hij evenmin verschenen.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze gang van zaken niet van een ernstige en structurele schending van de re-integratieverplichtingen door [appellant]. Voor zover [appellant] zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden door enkele keren niet of te laat af te zeggen voor, dan wel zonder goede reden niet te komen opdagen bij afspraken bij de bedrijfsarts of de re-integratiebegeleider, is dit op zichzelf onvoldoende grond om het op 11 oktober 2012 gegeven ontslag op staande voet te rechtvaardigen (HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549). Zoals uit laatstgenoemd arrest volgt, levert de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW, maar kan ontslag op staande voet wel gerechtvaardigd zijn, wanneer de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden aanwezig is. De enkele omstandigheid dat [appellant] enkele malen niet is verschenen op een afspraak, acht het hof onvoldoende, temeer nu [appellant] daarvoor in de meeste gevallen een verklaring heeft gegeven. Daarbij komt dat Touwslagerij in haar ontslagbrief niet concreet heeft benoemd op welke momenten [appellant] volgens haar daadwerkelijk zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Uit de processtukken blijkt weliswaar dat het re-integratieproces van [appellant] moeizaam verliep en dat [appellant] (volgens Touwslagerij) onvoldoende meewerkte, maar achteraf kan niet meer worden vastgesteld in hoeverre het niet meewerken met het afgesproken re-integratietraject te wijten is geweest aan onwil van [appellant] of aan het feit dat de rugklachten van [appellant] onverhoopt bleven aanhouden dan wel weer verergerden, al dan niet in combinatie met niet-passende re-integratiewerkzaamheden. Ter zake van het niet naleven van de reïntegratieverplichtingen vanaf 8 oktober 2012 geldt voorts nog het volgende. Niet valt in te zien waarom de Touwslagerij op 10 of 11 oktober 2012 niet wederom had kunnen overgaan tot opschorting van het loon, zoals zij ook had gedaan toen [appellant] op 12 september 2012 niet was verschenen. Hierbij betrekt het hof tevens dat Touwslagerij weliswaar reeds eenmaal een opschorting van het loon had toegepast (brief d.d. 25 september 2012, productie 14 bij conclusie van antwoord), maar die opschorting met ingang van 1 oktober 2012 weer gedeeltelijk had opgeheven, nadat [appellant] alsnog gehoor had gegeven aan haar oproep om re-integratiewerkzaamheden te komen verrichten. Naar het oordeel van het hof had Touwslagerij het minder ingrijpende middel van een (gedeeltelijke of algehele) loonopschorting kunnen voortzetten, althans opnieuw inzetten, als zij van mening was dat nadien toch weer sprake was van een schending van zijn reïntegratieverplichtingen door [appellant].

Touwslagerij verwijt [appellant] voorts dat hij op 8 oktober 2012 zijn leidinggevende op een onbehoorlijke manier heeft benaderd en heeft bedreigd. [appellant] heeft de lezing van de betreffende leidinggevende en van een getuige van het gebeurde, zoals neergelegd in een schriftelijke verklaring van 8 oktober 2012 (productie 17 bij conclusie van antwoord), gemotiveerd betwist (onder meer in de toelichting op grief I, maar ook reeds in eerste aanleg). Naar het oordeel van het hof levert het door Touwslagerij gestelde gedrag van [appellant] op zichzelf geen dringende reden op voor ontslag op staande voet, reeds omdat Touwslagerij naar aanleiding van het incident op 8 oktober 2012 een schriftelijke officiële waarschuwing aan [appellant] heeft gegeven (brief Touwslagerij d.d. 8 oktober 2012, productie 20 bij conclusie van antwoord). Touwslagerij zag kennelijk op 8 oktober 2012 dus zelf geen aanleiding in het gestelde gedrag van [appellant] om over te gaan tot ontslag op staande voet.

Het hof zal voorbijgaan aan het bewijsaanbod van Touwslagerij zoals verwoord in de memorie van antwoord (onder 158), nu dat bewijsaanbod, voor zover daarin concrete feiten te bewijzen worden aangeboden, gelet op al het voorgaande niet ter zake dienend is.

Touwslagerij heeft subsidiair ten verwere aangevoerd [appellant] ingevolge artikel 7:629a BW een deskundigenoordeel had moeten overleggen bij zijn onderhavige loonvordering. Met [appellant] acht het hof dit verweer ongegrond. De bedoeling van de wetgever met de door art. 7:629a BW verlangde deskundigenverklaring bij een vordering tot loondoorbetaling tijdens ziekte is, blijkens de MvT (Tweede Kamer 1995/1996, 24 439 nr. 3 p. 23 en 24), vooral geweest, om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en de belasting van de rechterlijke macht te beperken, naast het mogelijk maken van een snelle oplossing van het tussen de werkgever en werknemer gerezen meningsverschil over de vraag of sprake is van ziekte of van correcte nakoming van re-integratie-verplichtingen door de werknemer. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad draagt de werkgever die een werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofde afwezigheid, in beginsel de bewijslast van de dringende reden indien de werknemer zijn afwezigheid verklaart met een beroep op ziekte en zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroept (zie onder meer HR 5 oktober 2001, NJ 2001,633). De werkgever dient dan dus te bewijzen dat de werknemer niet ziek was. Onder omstandigheden kan reden zijn voor een andere verdeling van de bewijslast, vgl. HR 14 december 2001, NJ 2002, 58. In dat laatste geval stond vast dat de werknemer zich niet ziek had gemeld. In dit geval staat vast dat [appellant] zich wel ziek heeft gemeld. Het strookt dan niet met de vermelde achtergrond van art. 7:629a BW om de bewijslast van ziekte bij een dergelijk ontslag op staande voet bij de werknemer te leggen. In een geval als dit kan het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van [appellant] worden gevergd als bedoeld in lid 2 van artikel 7:629a BW.

Gelet op al het voorgaande slagen de grieven van [appellant], dan wel behoeven zij geen behandeling meer wegens gebrek aan belang.

De loonvordering van [appellant] komt voor toewijzing in aanmerking. Touwslagerij heeft een beroep gedaan op matiging van het toe te wijzen loonbedrag omdat onverkorte toewijzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Touwslagerij voert daartoe aan dat [appellant] met opzet tijd heeft gerekt en heeft gewacht met zijn loonvordering. Het hof is van oordeel dat het late instellen van de onderhavige loonvordering in de gegeven omstandigheden niet tot naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare gevolgen leidt. Touwslagerij diende met het instellen van een loonvordering rekening te houden; [appellant] stond een termijn van zes maanden na het ontslag op staande voet ten dienste om de vernietigbaarheid daarvan in te roepen, hetgeen Touwslagerij bekend had moeten zijn. Op 13 maart 2013 heeft zich namens [appellant] een gemachtigde tot Touwslagerij gericht die zich op die vernietigbaarheid heeft beroepen. Als Touwslagerij het oplopen van een loonvordering had willen voorkomen, had zij eerder een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen en moeten indienen. Dat [appellant] Touwslagerij bewust op het verkeerde been heeft gezet of in de waan heeft gebracht dat hij het erbij zou laten zitten, is gesteld noch gebleken. Dat [appellant] met opzet tijd heeft gerekt is onvoldoende onderbouwd. De gevraagde matiging van het toe te wijzen loon zal het hof dan ook niet toepassen.

Naast het loon over de periode van 1 oktober 2012 tot 7 augustus 2013 (de datum waartegen het dienstverband voorwaardelijk is ontbonden) dient Touwslagerij ook het achterstallige vakantiegeld te betalen.

Nu een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW niet is komen vast te staan, komt Touwslagerij geen beroep toe op verrekening met een tegenvordering tot betaling van gefixeerde schadevergoeding. Dat beroep wordt daarom verworpen.

Wat betreft de vordering tot uitbetaling van vakantiedagen heeft Touwslagerij betwist (conclusie van antwoord onder 91) dat [appellant] geen enkele vakantiedag zou hebben opgenomen gedurende de periode na het ontslag op staande voet. Deze betwisting is niet onderbouwd zodat het hof ervan uitgaat dat [appellant], die gedurende de bedoelde niet heeft gewerkt als gevolg van een reden die voor risico komt van Touwslagerij, tijdens die periode ook geen vakantiedagen heeft genoten. De vordering tot uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen is dan ook toewijsbaar.

Het hof zal de door [appellant] gevorderde bedragen, waarvan de hoogte als zodanig niet is betwist, toewijzen. Ook de gevorderde wettelijke verhoging over die bedragen is toewijsbaar, zij het dat het hof aanleiding ziet die te matigen tot 10%. Het gevorderde bedrag van € 150,- aan buitengerechtelijke kosten is niet weersproken en komt het hof niet onredelijk voor, zodat dit zal worden toegewezen. [appellant] heeft de wettelijke rente over alle hiervoor genoemde posten gevorderd “vanaf de opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening”. Nu [appellant] niet nader heeft gespecificeerd vanaf welk moment hij voor elke afzonderlijke post aanspraak maakt op de wettelijke rente daarover, zal het hof de wettelijke rente toewijzen als hierna vermeld.

Touwslagerij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hierna in het dictum opgenomen.