1.19.
Bij brief van 5 september 2016 heeft de Belastingdienst aan [appellant] geschreven dat hij nog niet aan zijn verplichtingen op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan en dat [appellant] daarom wordt opgeroepen voor een gesprek. Daarbij is een aantal data voorgesteld.
2. De Staat vordert in dit kort geding een bevel aan [appellant] om:
-
aan de Belastingdienst te verstrekken alle gegevens en inlichtingen betreffende de door hem in de periode van 31 januari 1994 tot heden in het buitenland aangehouden bankrekeningen, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, inlichtingen en gegevens over bankrekeningen aangehouden bij de KB Luxbank te Luxemburg;
-
verklaring en opgaaf te doen van de onder 1. bedoelde buitenlandse bankrekening(en) van hem door middel van het invullen van het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de desbetreffende buitenlandse bankrekening(en) over de periode 1994-heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing;
-
een mondelinge toelichting te geven op de onder 1) en 2) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn;
-
binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, aan het onder 1) en 2) omschreven bevel en binnen de door de inspecteur nader te bepalen termijn aan het onder 3) omschreven bevel te voldoen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft;
-
met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na het te wijzen vonnis en met veroordeling in de nakosten, alsmede met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
3. Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen, met dien verstande dat
- -
i) [appellant] een termijn van 30 dagen in plaats van 7 dagen heeft gekregen om aan de bevelen onder 1) en 2) te voldoen;
- -
ii) aan het onder 3) bedoelde bevel om een mondelinge toelichting te geven de voorwaarden zijn verbonden dat de inspecteur niet eerder dan twee maanden na betekening van het vonnis een verzoek daartoe doet en dat [appellant] een termijn van ten minste vier weken na dagtekening van het verzoek krijgt om aan het verzoek te voldoen;
- -
iii) aan zowel de veroordeling tot het voldoen aan het bevel onder 1) en 2) als aan de veroordeling tot het voldoen van het bevel onder 3) een dwangsom is verbonden van € 2.500,- per dag in plaats van € 5.000,- per dag;
- -
iv) de voorzieningenrechter de te verbeuren dwangsommen heeft gemaximeerd tot een bedrag van in totaal € 250.000,-.
De voorzieningenrechter heeft bovendien aan de veroordelingen om te voldoen aan de bevelen onder 1) tot en met 3) de restrictie verbonden dan voor zover deze bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [appellant] afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.
4. [appellant] vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van de Staat, met veroordeling van de Staat in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met rente. In het incident vordert hij op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg. De Staat vordert in incidenteel appel eveneens vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog integrale toewijzing van zijn vorderingen.
Beoordeling in de hoofdzaak
5. Bij de behandeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Naar zijn voorlopig oordeel heeft de Staat door middel van het overleggen van voormelde processen-verbaal van identificatie (zie onder 1.4.) en de daarop gegeven toelichting, voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] houder is of is geweest van een of meer rekeningen bij de KBL. Grief 4 van [appellant] faalt dan ook. De suggestie van [appellant] dat de KBL in dit geval wellicht de tweede voornaam van iemand heeft gebruikt, is niet onderbouwd en niet aannemelijk, mede gelet op het feit dat niet in geschil is dat [appellant] in elk geval tot 1997 met [X] een vennootschap onder firma heeft gevoerd en dat tussen de rekeningnummers [rekeningnummer 3] (geïdentificeerd als rekening van [X] ) en [rekeningnummer 1] (geïdentificeerd als rekening van [appellant] ) slechts één rekeningnummer zit. De door [appellant] aangehaalde uitspraak van de belastingkamer van dit hof van 3 februari 2012 betekent niet dat de identificatie van [appellant] als rekeninghouder niet juist is. Bij deze uitspraak heeft het hof geoordeeld dat geen sprake was van een adequate identificatie van [X] . Daarbij is echter van belang dat in die procedure géén ambtsedig proces-verbaal van ambtshandelingen was overgelegd. Afgezien daarvan geldt dat de vraag of iemand bij de KBL rekeninghouder is (geweest) een zuiver feitelijke vraag is (anders dan bijvoorbeeld de vraag of sprake is van een rechtmatige navorderingsaanslag). Op een dergelijke feitelijke vraag moet de civiele rechter zelfstandig antwoord geven en de zogeheten “afstemmingsregel” geldt in zo’n geval niet (zie de arresten van de Hoge Raad van 24 april 2015 o.a. ECLI:NL:HR:2015:1128 en 1130). Daaruit volgt tevens dat voor toewijzing van de onderhavige vorderingen niet is vereist – zoals [appellant] eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd (pleitnota sub 25 ev) – dat bij een fiscaalrechtelijke uitspraak met gezag van gewijsde is vastgesteld dat [appellant] houder is (geweest) van (één van) de rekeningen bij de KBL.
6. Met grief 1 betoogt [appellant] dat de Staat geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Ook deze grief faalt. Niet in geschil is dat de Belastingdienst vanaf 2005 pogingen doet om de gevorderde informatie boven water te krijgen. Daarbij stuitte de Belastingdienst steeds op een ontkennende houding van [appellant] . Vaststaat voorts dat elk jaar aanslagtermijnen verstrijken met als gevolg dat de Belastingdienst gedwongen wordt te blijven heffen op basis van schattingen. Dat ook eerder een kort geding aangespannen had kunnen worden, maakt dat niet anders. Gelet op het grote aantal geïdentificeerde rekeninghouders en het aantal juridische geschilpunten waarover pas in de loop der jaren in rechte duidelijkheid is gekomen, kan in redelijkheid niet aan de Belastingdienst worden tegengeworpen dat zij niet eerder concrete actie heeft ondernomen jegens [appellant] . Het uitvaardigen van een informatiebeschikking is geen oplossing, anders dan [appellant] suggereert. Daarmee wordt immers alleen bereikt dat de bewijslast wordt omgekeerd, maar niet dat daadwerkelijk informatie wordt gegeven.
Is [appellant] in staat om de gevraagde gegevens en bescheiden te verstrekken? Bewijslast?
7. Met grief 2 betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat voor toewijzing van de vorderingen niet is vereist dat de Belastingdienst bewijst dat de gevorderde stukken nog bestaan, maar dat voldoende is dat de Belastingdienst aannemelijk maakt dat [appellant] de van hem verlangde stukken kan verschaffen. Volgens [appellant] volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1141) dat de Belastingdienst moet bewijzen dat het gevorderde materiaal bestaat. Bovendien is naar zijn mening sprake van een “fishing expedition” nu ook om informatie ten aanzien van rekeningen bij andere buitenlandse banken dan de KBL wordt gevraagd, terwijl er geen aanwijzing is dat [appellant] ook bij andere buitenlandse vermogen aanhoudt of heeft aangehouden. Voorts voert [appellant] dat hij alles eraan heeft gedaan om informatie te verkrijgen bij de KBL, maar dat uit de brieven van de KBL blijkt dat alle gegevens betreffende de in het geding zijnde rekeningen zijn vernietigd.
8. Ook deze grief faalt. Op zich stelt [appellant] terecht dat vorderingen als de onderhavige niet toewijsbaar zijn voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde “fishing expedition” inhouden. Uit het door [appellant] aangehaalde arrest (en ook uit andere arresten van de Hoge Raad van 24 april 2015, o.a. ECLI:NL:HR:2015: 1117 en 1130) blijkt echter dat van een bewijsvereiste geen sprake is, maar dat de Belastingdienst aannemelijk moet maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat de belastingplichtige daarover beschikt dan wel met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning kan beschikken. Mede gelet op het feit dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] gerechtigd is (geweest) tot tenminste twee KBL-rekeningen, is het hof voorshands van oordeel dat van een “fishing expedition” geen sprake is. De Staat verzoekt ook niet lukraak om informatie over andere buitenlandse bankrekeningen. Hij heeft toegelicht (memorie van antwoord onder 4.2.10) dat het bevel tot het verschaffen van informatie over “eventuele andere buitenlandse rekeningen” (pas) actueel wordt als uit de te verschaffen informatie over het verloop van de KBL-rekening sinds januari 1994 blijkt dat sprake is van een zodanige andere buitenlandse rekening. [appellant] dient in dat geval ook over die rekening informatie te verschaffen, aldus de Staat. Het hof acht dit juist.
9. Het hof volgt [appellant] niet in diens stelling dat hij (in het geheel) niet in staat is de gevraagde informatie te verstrekken. De Staat heeft onder verwijzing naar een groot aantal (geanonimiseerde) brieven van de KBL aangevoerd dat in een aantal zaken weliswaar is medegedeeld dat de gevraagde gegevens waren vernietigd, maar dat niettemin is gebleken dat deze (tegen betaling) wel degelijk nog verkrijgbaar waren. De Staat heeft daar tijdens het pleidooi aan toegevoegd dat de wijze waarop het verzoek om informatie wordt ingekleed een rol kan spelen en dat de kans dat informatie wordt verkregen kleiner is als wordt geopereerd vanuit een ontkenning van rekeninghouderschap. Afgezien daarvan is van belang dat [appellant] al in 2005 is aangeschreven, dat hij er dus vanaf dat moment al rekening mee moest houden dat hij gegevens diende te verstrekken en dat hij dus ook vanaf dat moment in de gelegenheid is geweest om stukken op te vragen bij de KBL; niet uitgesloten is dat hij dat ook heeft gedaan. Bij het voorgaande komt dat artikel 47 Awr niet alleen strekt tot het verstrekken van bankafschriften en dergelijke, maar tevens de plicht omvat tot het verstrekken van andere relevante bewijsstukken en het geven van een (mondelinge) toelichting.
Vordering onder 2 sub 1) en 3) te ruim?
10. Met grief 3 betoogt [appellant] dat de Belastingdienst geen dan wel onvoldoende belang heeft bij toewijzing van de hierboven onder 2 sub 1) bedoelde vordering en dat de gevorderde mondelinge toelichting onder 2 sub 3) te ruim is. Indien [appellant] voldoet aan het bevel als bedoeld onder 2 sub 2) en de daar vermelde formulieren naar behoren invult en de daarbij verzochte bescheiden verstrekt, valt volgens [appellant] niet in te zien welke gegevens en inlichtingen de Belastingdienst nog meer nodig zou hebben, temeer daar [appellant] ook een mondelinge toelichting dient te geven. Deze grief treft evenmin doel. De Staat heeft terecht opgemerkt dat [appellant] op grond van artikel 47 AWR verplicht is alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn en dat de vordering onder 2 sub 1) daarbij aansluit. Voorts heeft de Staat terecht erop gewezen dat het met die vordering beoogde bevel en, daarmee samenhangend, het bevel als bedoeld onder 2 sub 3 nodig zijn voor het geval de formulieren (te) beknopt worden ingevuld en er nog vragen onbeantwoord blijven. De stelling van [appellant] dat hij reeds heeft voldaan aan zijn verplichting om een mondelinge toelichting te geven, gaat ook niet op, reeds niet omdat naar voorlopig oordeel van het hof [appellant] ten onrechte blijft ontkennen houder te zijn (geweest) van de onderhavige KBL-rekeningen.
11. Met zijn enige incidentele grief wil de Staat bereiken dat de dwangsom per dag wordt verhoogd naar € 5.000,-, en dat daarbij geen, althans een hoger maximum wordt bepaald. Deze grief slaagt ten dele. Vaststaat dat [appellant] ook nu nog ontkent. Het hof ziet hierin onvoldoende grond om de dwangsom per dag te wijzigen, maar het hof ziet wel aanleiding het maximum voor de toekomst te verhogen tot € 500.000,-, zodat ook na de betekening van dit arrest een prikkel zal blijven bestaan voor [appellant] om aan de veroordelingen te voldoen (de dwangsommen lijken voor het verleden immers al “volgelopen” te zijn tot aan het bij het bestreden vonnis bepaalde maximum van € 250.000,-). Het hof zal beslissen als hierna te melden.
12. Met grief 5 bepleit [appellant] dat het hof aan de dwangsomveroordelingen de clausule zal verbinden dat de dwangsommen vatbaar zijn voor matiging, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. De Staat heeft zich daartegen verzet.
13. Het hof is met de Staat van oordeel dat een dergelijke matigingsclausule in strijd is met het stelsel van de wet. De wetgever heeft in artikel 611d Rv, welk artikel is gebaseerd op de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom, slechts in bepaalde, in dat artikel omschreven gevallen, mogelijk gemaakt de dwangsom te wijzigen. Bedacht dient te worden dat de effectiviteit van de dwangsom, die is bedoeld als prikkel tot nakoming, voor een belangrijk deel wordt bepaald doordat de dwangsom vooraf wordt gefixeerd en dus, wanneer de dwangsom eenmaal is verbeurd, definitief vaststaat. Daarbij past niet een algemene bevoegdheid van de rechter om op grond van de redelijkheid en billijkheid, buiten de gevallen als bedoeld in artikel 611d Rv, tot matiging van de dwangsom over te gaan. Bovendien is een matiging van een eenmaal verbeurde dwangsom in strijd met het tweede lid van artikel 611d Rv.
14. Iets anders is dat de redelijkheid en billijkheid wel een rol kunnen spelen bij de uitleg van de veroordeling en bij de vraag of een geringe afwijking van de letterlijke tekst van die veroordeling betekent dat sprake is van een overtreding die maakt dat dwangsommen zijn verbeurd. Voorts kunnen de redelijkheid en billijkheid een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is (geweest) van een onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d, eerste lid, Rv, aangezien in dat kader mede van belang is of de veroordeelde alle redelijkerwijs van hem te vergen inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht. Tot slot kunnen de redelijkheid en billijkheid een rol spelen bij de beoordeling van een beroep van de schuldenaar op rechtsverwerking of misbruik van recht.
15. Ook grief 5 faalt dus.
16. Voor een voorwaardelijke veroordeling als door [appellant] bedoeld in zijn pleitnota onder 117 en 125 bestaat derhalve geen grond.
17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis deels zal worden vernietigd en dat het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, zal beslissen als hierna te melden. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
18. Bij deze uitkomst past dat [appellant] als de (vrijwel geheel) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in appel wordt veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Zoals gevorderd door de Staat zal het hof bepalen dat bij niet-betaling over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum arrest. Tot slot zal het arrest, conform de vordering van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beoordeling in het incident
19. Uit het voorgaande volgt dat de vordering in het incident zal worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof heeft het incident geen afzonderlijke kosten meegebracht, zodat het hof geen aanleiding ziet voor een kostenveroordeling.