1.17
De kantonrechter heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2016, SIEP veroordeeld aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 111.908,-- bruto, en de proceskosten gecompenseerd.
2. In principaal hoger beroep verzoekt [verzoeker] – zo begrijpt het hof - primair SIEP te veroordelen (i) de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf
1 december 2016, dan wel een andere datum, te herstellen of in de plaats daarvan (ii) aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 1.494.922,66 bruto te betalen en subsidiair de in eerste aanleg subsidiair verzochte vergoedingen alsnog te betalen, met aanpassing van de einddatum naar 1 maart 2017, een en ander met veroordeling van SIEP in de proceskosten van beide instanties.
3. SIEP heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap met betrekking tot de berekening van de toegekende transitievergoeding. SIEP verzoekt, onder de voorwaarde dat indien enig financieel verzoek van [verzoeker] wordt toegewezen en SIEP uit dien hoofde een bedrag aan [verzoeker] moet betalen en het reeds betaalde bedrag van de transitievergoeding daarop niet in mindering kan worden gebracht of er bij kan worden betrokken, het oordeel van de kantonrechter gedeeltelijk te vernietigen door te oordelen dat geen transitievergoeding is verschuldigd en dat [verzoeker] het ter zake reeds betaalde bedrag van € 111.908,- bruto binnen een termijn van twee weken na dagtekening van de uitspraak in deze zaak aan SIEP dient terug te betalen, kosten rechtens.
4. De principale grieven 1 en 2 richten zich tegen het oordeel dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding en dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk was. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling als volgt.
5. Niet in geschil is dat de uitzending van [verzoeker] naar Gabon tot een einde kwam en dat daarom de herplaatsing in een andere passende functie binnen het Shell concern werd nagestreefd. [verzoeker] is in dienst getreden bij SIEP op basis van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Op grond van art. 7:671b lid 1 onderdeel a BW jo art. 7:669 lid 1 BW dient dan te worden beoordeeld (i) of er een “redelijke grond” is voor ontbinding en (ii) of herplaatsing binnen “een redelijke termijn” in een “andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt”.
6. Er is sprake is van een redelijke grond in de zin van een h-grond indien herplaatsing van [verzoeker] in een andere passende functie in het Shell concern binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Immers, de mobiele en tijdelijke inzetbaarheid in het Shell concern is inherent aan de hoedanigheid van [verzoeker] , die van expat. De toets van de redelijke grond en die van de herplaatsing vallen aldus samen.
7. [verzoeker] stelt dat bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden alle bestaande en op korte termijn te verwachten vacatures van het Shell concern wereldwijd moeten worden betrokken, evenals de passende functies waar personen op tijdelijke basis zijn aangesteld. Volgens [verzoeker] geniet hij voorrang in die zin dat hij bij vacatures boven externe kandidaten moet worden geplaatst, dan wel dat tijdelijke aanstellingen niet mogen worden verlengd om [verzoeker] te kunnen herplaatsen (art. 9 lid 1 Ontslagregeling). Daartoe beroept [verzoeker] zich op
art. 9 lid 2 Ontslagregeling, waarin is bepaald:
“Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken.”
en op p. 15 van de Toelichting op de Ontslagregeling (Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, Stcrt. 2015, nr. 12685), waarin is bepaald:
“Het spreekt voorts voor zich dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd voorrang geniet boven een externe sollicitant. Dat betekent dat als een werkgever (of een andere werkgever binnen een concern) een vacature vervult door een externe kandidaat terwijl die vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld. UWV zal dan geen toestemming voor opzegging kunnen verlenen en de rechter zal de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden.”
Daaraan voegt [verzoeker] toe dat SIEP en de (uiteindelijke) moedervennootschap van het Shell concern in Nederland gevestigd zijn zodat zij zich aan deze wettelijke regel(s) dienen te houden. De moedervennootschap van Shell zou het er met haar zeggenschap over (ook) de niet-Nederlandse concernvennootschappen toe dienen te leiden en zo nodig af te dwingen dat deze vennootschappen uitvoering geven aan deze regel(s). Indien dat niet gebeurt is de consequentie daarvan dat de ontbinding geweigerd dient te worden, aldus nog steeds [verzoeker] .
8. Het hof stelt voorop dat SIEP als goed werkgever verplicht is te onderzoeken of herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is. [verzoeker] is vanaf 1993 als expat wereldwijd werkzaam geweest in het Shell concern. Het ligt dan in de rede dat het onderzoek van SIEP zich richt op de herplaatsingsmogelijkheden binnen het Shell concern wereldwijd. Het ligt echter niet in de rede – in de zin van
art. 7:669 lid 1 BW – om te aanvaarden dat [verzoeker] de door hem verlangde voorrang geniet. Het gaat steeds om vacatures en aanstellingen bij afzonderlijke lokale vennootschappen van het Shell concern. Met de voorrang zou worden ingegrepen in de vrijheid van deze vennootschappen om naar eigen behoefte en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Niet is in te zien hoe SIEP – al dan niet via de moedervennootschap – juridisch zou kunnen afdwingen dat [verzoeker] deze voorrang krijgt, mede in aanmerking genomen de eisen van corporate governance die in een grote internationaal opererende en beursgenoteerde onderneming als het Shell concern gelden.
9. Het hof verwerpt de stelling van [verzoeker] dat uit het hiervoor geciteerde citaat uit de Toelichting op de Ontslagregeling volgt dat de door hem verlangde voorrang een dwingendrechtelijke regel is waarvan de civiele rechter niet zou mogen afwijken. De civiele rechter toetst – in de woorden van art. 7:669 lid 1 BW – of herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze laatste norm vergt een individuele redelijkheidstoets, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de nadere regels die op grond van art. 7:669 lid 5 BW zijn gesteld in de Ontslagregeling, richtinggevend. Aan de geciteerde toelichting komt op dit punt echter beperkte betekenis toe, nu daaruit of ook anderszins niet is vast te stellen of de kwestie van afdwingbaarheid van de voorrang door de werkgever, en dan met name in de context van een grote internationaal opererende en beursgenoteerde onderneming, onder ogen is gezien bij de totstandkoming van de Ontslagregeling.
10. Te beoordelen is dan concreet of herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie binnen het Shell concern mogelijk is of in de rede ligt.
11. Als gezegd hanteert het Shell concern het MOR- systeem (zie hiervoor r.o. 1.3.3). SIEP stelt dat dit een duur en geavanceerd systeem is dat beoogt om werknemers zo goed mogelijk in staat te stellen intern functies te vinden. Het systeem gaat uit van hoogopgeleide en zelfstandige werknemers, die in deze omgeving zelf hun weg kunnen vinden en aan de bel trekken als zij op problemen stuiten. Volgens SIEP moet het aanbieden van dit MOR-systeem voor werknemers die in staat moeten worden geacht in lastige buitenlandse omstandigheden hoogwaardig werk te verrichten, zoals [verzoeker] , in beginsel voldoende zijn om herplaatsing te onderzoeken. Daaraan heeft SIEP toegevoegd geen toegevoegde waarde te zien om [verzoeker] verder te onderwijzen in en/of te ondersteunen bij het gebruik van dit systeem. Deze voorstelling van zaken is door [verzoeker] niet gemotiveerd betwist, zodat het hof deze voor juist houdt. Van belang op dit punt is voorts dat [verzoeker] zelf stelt dat hij vanaf februari 2015 tot juli 2016 in totaal vijftien sollicitaties via het MOR-systeem heeft verricht op passende functies. Daar komt nog bij dat SIEP daarnaast [verzoeker] nog heeft gewezen op (andere) passende functies bij concernvennootschappen, waarop hij zou kunnen solliciteren.
12. Volgens [verzoeker] is SIEP ook tekortgeschoten omdat hem geen lijst is verstrekt van arbeidsplaatsen waar op korte termijn vacatures ontstaan en van de overige arbeidsplaatsen die op grond van art. 9 lid 1 Ontslagregeling moeten worden betrokken bij de herplaatsing. Het hof verwerpt deze stelling. Naar mag worden aangenomen zijn de via het MOR-systeem zichtbare vacatures voldoende up to date om daarop zinvol te kunnen solliciteren. Het is immers evident in het belang van de lokale vennootschappen dat (komende) vacatures tijdig worden vervuld. Onweersproken en voor de hand liggend is dat het management van deze vennootschappen ook in dat opzicht een eigen verantwoordelijkheid heeft. Daarnaast gaat het bij bedoelde arbeidsplaatsen ook om kwesties die typisch de Nederlandse arbeidsmarkt betreffen, zoals arbeidsplaatsen van bijna AOW-gerechtigden en die van zzp-ers. Voor zover [verzoeker] beoogt te stellen dat hij is benadeeld doordat een dergelijke lijst niet is verschaft, is dat onvoldoende onderbouwd.
13. [verzoeker] stelt dat SIEP niet aan haar herplaatsingsverplichtingen op grond van de LOR 2012 (beroepschrift sub 16 en 17) heeft voldaan. Zo is volgens [verzoeker] een aantal procedurevoorschriften niet in acht genomen (informeren over start oriëntatiefase en beschikbare ondersteuning in die fase; opstellen individueel begeleidingsplan) en zijn bepaalde faciliteiten niet verstrekt (workshops, coach, scholing, outplacementbureau). Het hof gaat hieraan voorbij, nog los van de vraag of SIEP op deze punten is tekortgeschoten. [verzoeker] heeft onvoldoende onderbouwd welk concreet belang van hem ten aanzien van de herplaatsing is geschaad. Zo stelt [verzoeker] niet dat hij behoefte had aan het in acht nemen van deze voorschriften of het bieden van de genoemde faciliteiten. Duidelijk is dat [verzoeker] voor zichzelf steeds goed voor ogen had wat passende functies voor hem waren en was hij via het MOR-systeem in staat daarop te solliciteren, terwijl hem daarbij ruim de tijd is gegund. [verzoeker] heeft in een periode van anderhalf jaar aan vier MOR-rondes kunnen deelnemen.
14. Van belang is voorts dat [de maritime global skillpool manager] (zie hiervoor r.o. 1.9) diverse acties heeft ondernomen ten behoeve van de herplaatsing van [verzoeker] . SIEP stelt dat [de maritime global skillpool manager] vacatures heeft bijgehouden, contacten heeft gelegd met bedrijven om [verzoeker] te herplaatsen en te promoten en dat dit ertoe heeft geleid dat sommige vacatures langer openstonden om hem een kans te geven. Dit wordt door [verzoeker] niet betwist, anders dan dat deze acties voor een belangrijk deel buiten zijn gezichtsveld plaatsvonden en niets hebben opgeleverd.
15. [verzoeker] heeft nog aangevoerd dat de mogelijkheid van herplaatsing ex nunc, binnen een termijn van vier maanden, moe(s)t worden beoordeeld. Wat daar ook van zij, het hof ziet niet in dat dit tot een andere beoordeling moet leiden. Hierbij is van belang dat SIEP heeft gesteld (verweerschrift in hoger beroep sub 5.5 en 5.6) dat de aanhoudend lage olieprijzen tot een vermindering van activiteiten heeft geleid en dat deze omstandigheid, naast de overname en integratie door Shell van British Gas in 2015, een negatief effect heeft op het aantal beschikbare posities in de tak van “Marine”. Zeer veel kandidaten dingen mee naar die functies. Ook moest [verzoeker] in Azië en het Midden Oosten, waarop hij zijn sollicitaties in hoofdzaak concentreerde, concurreren met “locals” die veel goedkoper zijn dan expats zoals [verzoeker] . Een en ander is door [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Bij deze stand van zaken, terwijl [verzoeker] reeds vijftien sollicitaties heeft verricht, is een ander uitzicht op herplaatsing dan op het moment van indiening van het ontbindingsverzoek niet aannemelijk.
16. Uit het voorgaande volgt dat herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie binnen het Shell concern niet mogelijk is of in de rede ligt. De principale grieven 1 en 2 falen derhalve.
17. De principale grief 3 richt zich tegen het oordeel dat de aan [verzoeker] aangeboden functie van MAA passend was. Met de principale grief 5 komt [verzoeker] op tegen het oordeel – samengevat - dat hij niet in aanmerking komt voor de voorzieningen van de LOR 2012 omdat hij geweigerd heeft de door Shell aangeboden passende functie van MAA te aanvaarden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
18. Art. 3.3 van de LOR 2012 (“Aanbieden passende functie”) bepaalt voor zover relevant:
“Indien […] Shell een passende functie voor de (potentieel) Overtollige Medewerker heeft gevonden waarop de Medewerker is geselecteerd of waarin de Medewerker kan worden geplaatst, zal dit zo spoedig mogelijk aan de Medewerker worden meegedeeld. Passend betekent in dit geval dat competentie niveau en/of skillpool alsook functieniveau in belangrijke mate overeenkomen met die van de betreffende Medewerker, dan wel dat verschillen binnen afzienbare periode (circa 6 maanden) overbrugbaar zijn.
Indien een Medewerker deze passende functie niet accepteert en dit niet met de door de Bestuurder gegrond verklaarde redenen omkleedt, zal dit ertoe leiden dat de Medewerker niet langer Overtollig is en dus niet langer voor de voorzieningen onder deze Regeling in aanmerking komt.”
19. In geschil is of [verzoeker] een passende functie niet heeft geaccepteerd en daarom geen recht heeft op de in hoofdstuk 4 van de LOR 2012 geregelde schadeloosstelling. Het debat spitst zich toe (i) op de vraag of de functie van MAA “passend” is en (ii) of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verzoeker] het recht op bedoelde schadeloosstelling is ontzegd.
19. Voor de uitleg van de LOR 2012 geldt de zogeheten CAO-norm. De LOR 2012 is immers eenzijdig door Shell opgesteld en regelt de voorzieningen bij overtolligheid van werknemers, die bij de totstandkoming van deze regeling niet betrokken zijn. Deze CAO-norm houdt in de kern samengevat in dat een bepaling van een cao naar de objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Van een situatie als bedoeld in ECLI:NL:HR:2016:2687 die tot afwijking van deze norm noopt, is hier geen sprake.
19. Het hof ziet geen grond om de definitie van “passende functie” in art. 9 lid 3 Ontslagregeling medebepalend te laten zijn voor de uitleg van “passend” in de LOR 2012. Een aanknoping daarvoor is in de LOR 2012 niet te lezen.
19. De toets is of competentieniveau, skillpool en functieniveau van de aangeboden functie in belangrijke mate overeenkomen met die van de werknemer. Daarbij gaat het niet om een vergelijking van de laatste functie van de werknemer met de aangeboden functie. Daarvoor is in de tekst van de LOR 2012 geen aanknoping te vinden. Het gaat er om de kwaliteiten van de werknemer te vergelijken met de functiekenmerken van de aangeboden functie. Dat neemt vanzelfsprekend niet weg dat de kwaliteiten van [verzoeker] mede worden bepaald door het feit dat hij naar behoren heeft gefunctioneerd in de functie van Head Marine Services in Gabon.
19. In de definitie van “passend” ligt de nadruk op het beschikken over de kwaliteiten om de functie van MAA te vervullen. Immers, bij verschillen tussen de functiekenmerken en de kwaliteiten van de werknemer is bepaald dat de functie toch passend is als deze “verschillen binnen afzienbare periode (circa 6 maanden) overbrugbaar zijn”. Het ligt niet voor de hand dat dit ook ziet op de situatie waarin een werknemer overgekwalificeerd is en de functie daarom binnen de “afzienbare periode” wordt opgewaardeerd om de verschillen te overbruggen. Een redelijke uitleg brengt wel mee dat wordt voorkomen dat functies waarvoor de werknemer duidelijk overgekwalificeerd is als passend worden aangemerkt.
19. Niet in geschil is dat [verzoeker] in beginsel beschikt over de kwaliteiten om de functie van MAA te vervullen, zij het dat er overbrugbare ontwikkelpunten zijn. [verzoeker] stelt dat deze functie niet passend is nu deze vergeleken met zijn eerdere functie van Head of Marine Services – geparafraseerd – wezenlijk anders en van een veel lager niveau is.
19. Het hof overweegt over de passendheid als volgt.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
