Uitspraken

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 31 oktober 2017

inzake:

[naam 1] ,

[naam 2] ,
wonende te Rotterdam ,
derde partij (ex artikel 118 Rv) aan de zijde van [appellant] ,
hierna te noemen: [derde partij] ,
advocaat: mr. R. van Veen te Rhoon,

[naam 3] ,

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 28 februari 2017 wordt naar dat arrest verwezen. [derde partij] is naar aanleiding van dat arrest opgeroepen en verschenen. Zij heeft daarbij een memorie van antwoord ex artikel 118 lid 2 Rv genomen. Vervolgens is de bij dat arrest bevolen comparitie van partijen gehouden op 9 mei 2017. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Anders dan bij deze comparitie was afgesproken, is de voortzetting ervan op 14 juni 2017 achterwege gebleven omdat partijen het niet eens konden worden. Hierna hebben zowel [appellant] en [derde partij] als [geïntimeerde] arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat – kort gezegd – in deze zaak om het volgende.

2. [geïntimeerde] woont op en is eigenaar van het perceel met woning aan de [adres 1] in Rotterdam . Zijn achtertuin is ongeveer acht meter diep en grenst aan de achterzijde aan de tuin van [appellant] en zijn echtgenote [derde partij] , die wonen op en samen eigenaar zijn van het perceel met woning aan de [adres 2] te Rotterdam . Deze tuin is aanzienlijk groter dan die van [geïntimeerde] .

3. In de achtertuin van [appellant] en [derde partij] staat een hoge Italiaanse populier (hierna de boom). De boom is 15 tot 20 meter hoog en staat dicht bij de erfgrens met [geïntimeerde] .

4. [geïntimeerde] heeft een procedure aanhangig gemaakt, waarbij hij met name wegens onrechtmatige hinder, uitvoerbaar bij voorraad, primair veroordeling van [appellant] heeft gevorderd tot verwijdering van de boom, en subsidiair tot het verwijderen en verwijderd houden van overhangende takken en de zich onder het erf van [geïntimeerde] bevindende wortels van de boom, op straffe van een dwangsom, met machtiging aan [geïntimeerde] om het subsidiair gevorderde eventueel zelf te bewerkstelligen op kosten van [appellant] . Daarnaast heeft hij schadevergoeding van € 1.646,-- gevorderd en vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Daartoe heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de boom onrechtmatige hinder veroorzaakt (het ontnemen van lucht en licht, alsmede overlast wegens de vele steeds verder groeiende boomwortels van de boom in zijn tuin en inmiddels onder zijn schuur richting woonhuis).

5. De kantonrechter heeft bij het thans bestreden vonnis van 13 juli 2015 [appellant] veroordeeld tot verwijdering van de boom, op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 363,-- en van de proceskosten, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Hierbij heeft de kantonrechter onder meer de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, na een overweging daartoe, afgewezen.

6. In eerste aanleg heeft [appellant] gemotiveerd verweer gevoerd en zijdelings erop gewezen (conclusie van antwoord nr. 24, laatste alinea), dat een eventueel toewijzend vonnis geen executoriale titel jegens zijn echtgenote [derde partij] zou opleveren. In hoger beroep heeft [appellant] in grief I expliciet een beroep gedaan op de “exceptio plurium litis consortium” en betoogd dat [geïntimeerde] op die grond niet-ontvankelijk moet worden verklaard. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de boom gemeenschappelijk eigendom is van hem en zijn echtgenote, zodat er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Een eventuele veroordeling met betrekking tot de boom kan niet tegen hem ten uitvoer worden gelegd zonder inbreuk te maken op de onverdeelde eigendomsrechten van zijn echtgenote. Desondanks heeft [geïntimeerde] in deze procedure alleen [appellant] gedagvaard, aldus nog steeds [appellant] .

7. Het hof heeft het daarom geraden geacht om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen om [derde partij] overeenkomstig artikel 118 Rv in dit geding te roepen. Dit is inmiddels gebeurd, waarna [derde partij] is verschenen en heeft geconcludeerd in de vorm van ‘een memorie van antwoord’ ex artikel 118 lid 2 Rv. Gelet op de inhoud van deze memorie gaat het hierbij feitelijk om een conclusie waaruit blijkt dat [derde partij] zich schaart aan de zijde van haar echtgenoot [appellant] en daarnaast uit eigen hoofde weren naar voren brengt. Blijkens het arrest van de Hoge Raad (hierna: HR) van 10 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:411) is het gevolg van de gedwongen oproeping van [derde partij] dat zij partij is geworden in dit geding, en wel, gelet op haar verweer, aan de zijde van [appellant] . Hierna heeft op 9 mei 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij alle partijen zijn verschenen. Deze heeft niet geleid tot een oplossing in der minne. Dit betekent dat het hof toekomt aan beoordeling van de grieven van [appellant] en de weren van [derde partij] , die voor een groot deel parallel lopen aan die van [appellant] .
De positie van [derde partij] (algemeen)

8. [derde partij] , die in opdracht van het hof op grond van artikel 118 Rv in dit geding is betrokken, heeft schriftelijk haar standpunt naar voren gebracht. Ten aanzien van het beroep op bevrijdende verjaring (i) heeft zij een eigen standpunt ingenomen dat anders is dan dat van haar echtgenoot [appellant] in eerste aanleg, en wel in die zin dat zij stelt dat de lopende verjaring ten opzichte van haar niet is gestuit. Daarnaast heeft [derde partij] (ii) gesteld dat de gedwongen tussenkomst in de slotfase van deze procedure strijdig is met de eisen van een goede rechtsbedeling, waarbij ze wijst op de onmogelijkheid van het instellen van een reconventionele vordering of het opwerpen van incidenten en excepties, terwijl er geen plaats is voor getuigenbewijs. Bovendien is ze naar haar zeggen onnodig op kosten gejaagd. Zij beschouwt haar aanspraak op tenminste twee instanties als onvervreemdbaar en houdt vast aan haar grondrechten, zoals bijvoorbeeld artikel 6 EVRM en artikel 17 Grondwet. Voor het overige (iii) heeft [derde partij] zich geconformeerd aan het verweer van [appellant] , mits dit te verenigen is met het voorgaande.
Beoordeling van verweer (ii) van [derde partij] (strijd goede rechtsbedeling)

9. Dit verweer wordt verworpen. Zoals de HR in voormeld arrest van 10 maart 2017 heeft overwogen bestaat in het kader van een doelmatige rechtspleging en de noodzaak van hoor en wederhoor (strokend met het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht ter zake) de mogelijkheid, ook in hoger beroep, om betrokkenen bij een ondeelbare rechtsverhouding, die nog niet in de procedure waren gemengd, te doen oproepen. Hierdoor wordt deze opgeroepene partij in de procedure (in dit geval [derde partij] aan de zijde van [appellant] ). Deze partij heeft, anders dan [derde partij] stelt, wel degelijk de mogelijkheid zich deugdelijk te verweren en daartoe gebruik te maken van de middelen die iedere partij in hoger beroep toekomt (zie rechtsoverweging 3.5.3 van het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017). Voor [derde partij] geldt dat ook, nu op het moment van oproepen nog geen inhoudelijke beslissingen waren genomen door het hof en de zaak in zoverre nog ‘open’ lag. De omstandigheid dat [derde partij] geen procedure in twee instanties heeft en geen eis in reconventie kan instellen (artikel 353 Rv) is bij deze beoordeling niet doorslaggevend. Noch artikel 17 Gw noch artikel 6 EVRM geeft een onvoorwaardelijk recht op beoordeling in twee feitelijke instanties. In dit verband wijst het hof terzijde nog naar de wettelijke regeling van én de jurisprudentie aangaande de mogelijkheid van eiswijziging in hoger beroep. Daarbij is in beginsel toegestaan dat een nieuwe/andere vordering voor het eerst in hoger beroep aan de orde is. Ook in een dergelijk geval wordt volstaan met behandeling in slechts een feitelijke instantie. Voorts acht het hof van belang dat [derde partij] alleen ten aanzien van het beroep op verjaring een enigszins ander standpunt dan dat van [appellant] heeft ingenomen. De omstandigheid dat [derde partij] naar haar zeggen extra (advocaat)kosten heeft moeten maken, houdt met name verband met het feit dat zij apart van haar echtgenoot heeft willen optreden in rechte. Gesteld noch gebleken is dat dit anders zou zijn geweest wanneer zij meteen in rechte zou zijn betrokken. In ieder geval is dit alles ontoereikend om tot strijd met een goede procesorde te kunnen concluderen.

10. Daarnaast heeft [derde partij] gesteld dat de echtgenote van [geïntimeerde] (hierna ook: [de echtgenote] ) als mede-eigenaresse en huisgenote materieel belanghebbende is bij de ingestelde claim, maar desondanks niet in rechte optreedt. Volgens [derde partij] moet [geïntimeerde] ook daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
Deze stelling faalt. Allereerst verdient opmerking dat de eigendomsverhoudingen tussen [geïntimeerde] en zijn echtgenote onduidelijk zijn. Het als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde kadastrale uittreksel vermeldt [geïntimeerde] als rechthebbende, gehuwd met [de echtgenote] . Veronderstellenderwijs aannemende dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, dan betekent dit nog niet dat [de echtgenote] partij is in de processueel ondeelbare rechtsverhouding, hetgeen wel het geval is ten aanzien van [appellant] en [derde partij] . De vordering van [geïntimeerde] heeft immers geen betrekking op een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing ook ten aanzien van [de echtgenote] in dezelfde zin luidt. De omstandigheid dat de echtgenote van [geïntimeerde] materieel belang heeft bij de uitslag van dit geding maakt dit niet anders.

11. Het gegeven dat [derde partij] de door haar genoemde VvE niet in vrijwaring heeft kunnen oproepen, levert evenmin strijd op met de goede procesorde. Nog los van het feit dat [geïntimeerde] inmiddels eigenaar is van de beide appartementsrechten (de boven- en de benedenwoning), die samen de VvE vormen naar het hof begrijpt, en [geïntimeerde] blijkens de door [derde partij] overgelegde productie 1 alleen/zelfstandig bevoegd is, valt niet in te zien waarom eventuele onderhoudsverplichtingen van de VvE zouden noodzaken dat de VvE bij de onrechtmatige hindervordering jegens [appellant] en [derde partij] zou worden betrokken. [derde partij] heeft deze stelling ook niet nader onderbouwd.
Beoordeling van grief 1 van [appellant] , waaraan [derde partij] zich heeft geconformeerd

12. Deze grief heeft als strekking dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft meegewogen dat de echtgenote van [appellant] ( [derde partij] ) niet bij de procedure was betrokken.
Nu dit gebrek inmiddels door de beslissing van het hof en de oproeping van [derde partij] is geheeld, hebben [appellant] en [derde partij] geen belang bij deze grief en wordt deze grief verworpen.
Beoordeling van het beroep van [derde partij] op bevrijdende verjaring

13. De grondslag van de vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep betreft de vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand, te weten onrechtmatige hinder ex artikel 5:37 BW, Dit betreft een vordering in de zin van artikel 3:314 BW met een 20-jarige verjaringstermijn. (De verjaringstermijn van vijf jaar ex artikel 3:310 BW speelt niet meer, nu na afwijzing van de schadevordering door de kantonrechter deze bij gebrek aan klachten over deze beslissing in hoger beroep niet aan de orde is.) Hierna zal nader worden ingegaan op zowel het beroep op bevrijdende verjaring alsook op het beroep op verkrijgende verjaring.

14. Op grond van artikel 3:314, eerste lid, BW begint de verjaringstermijn van de vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand met aanvang van de dag, volgend op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand kan worden gevorderd. Dit is de dag na het moment waarop sprake was van onrechtmatige hinder. Dit laatste is niet zonder meer het moment waarop de boom werd geplant, het moment waarop de boom boven de schutting uitkwam of het moment dat het wortelgestel van de boom de erfgrens passeerde, hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis met juistheid heeft overwogen. Zoals [appellant] terecht heeft gesteld hebben buren enige hinder van elkaar te accepteren, maar dit heeft wel zijn grenzen. Pas als de hinder te ernstig wordt leidt dit tot onrechtmatige hinder. Deze grens is inmiddels bereikt, hetgeen het hof hierna zal toelichten.

15. Zoals de kantonrechter in het kader van het beroep van [appellant] op bevrijdende verjaring met juistheid heeft overwogen, is gesteld noch gebleken dat de situatie van onrechtmatige hinder reeds meer dan 20 jaar bestaat. Ook in hoger beroep is daaromtrent te weinig gesteld tegenover de stellingen van [geïntimeerde] dat de hinder pas in 2009, jaren na het planten van de boom is ontstaan (conclusie van repliek, nrs. 14-17, memorie van antwoord, nr. 25, schriftelijke pleitnota, repliek nr. 10). Ten aanzien van [appellant] wijst het hof er bovendien nog op dat [appellant] bij memorie van grieven niet heeft geklaagd over de verwerping van het beroep op bevrijdende verjaring, zodat dit ten aanzien van hem vaststaat. De stellingen van [appellant] bij schriftelijk pleidooi (omtrent grief 3) betreffen kennelijk het beroep op verkrijgende verjaring. Zou dit anders zijn bedoeld en de bevrijdende verjaring betreffen, dan is dit beroep (in strijd met de twee-conclusie-regel) te laat gedaan, zodat dit ook hierom dient te worden gepasseerd. [derde partij] klaagt hier wel over en heeft gesteld dat de wortels van de boom tussen 1990 en 1997 ruimschoots de erfgrens waren gepasseerd en boven de grond uitkwamen. Wat hier ook van zij, dat betekent nog niet, in lijn met het voorgaande, dat de onrechtmatige hinder toen is ontstaan. Het bewijsaanbod van [derde partij] ter zake (memorie van antwoord van [derde partij] , onder 7) is daarom niet relevant en zal worden gepasseerd.
Nu er geen deugdelijke feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de onrechtmatige hinder reeds vóór 17 maart 1997 is ontstaan (de oproeping van [derde partij] is 17 maart 2017), is ook jegens [derde partij] van bevrijdende verjaring geen sprake. Het hof verwerpt het beroep ter zake.
Beoordeling van grief 2 van [appellant] , waaraan [derde partij] zich heeft geconformeerd

16. Deze grief bevat als klacht (a) dat de kantonrechter onvoldoende rekening heeft gehouden met de APV Rotterdam , die voor bomen (ex artikel 5:42 lid 2 BW) een kleinere afstand dan 2 meter van de erfgrens, en wel 0,5 meter, toestaat). Volgens [appellant] vloeit hieruit voort dat wortels van bomen bij volwassenheid het naburige erf mogen penetreren. Met de plaatselijke omstandigheden is onverenigbaar dat [geïntimeerde] het recht zou hebben alle wortels te kappen. Een redelijke uitleg van de artikelen 5:37, 5:42 en 5:44 BW is dat het wortelkaprecht is beperkt tot ingrepen die het ‘legale’ voortbestaan van de boom niet bedreigen. Vanzelfsprekend dienen de natuurlijke behoeften van de boom te worden gerespecteerd, aldus nog steeds [appellant] . |

17. Deze stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Artikel 5:44 BW kent een wortelkaprecht voor doorschietende wortels (afkomstig van beplanting van een ander erf). Een beperking is hieraan in de wet niet verbonden. Dit zou anders kunnen zijn wanneer het kappen van de wortels misbruik van recht zou opleveren. Het hof zal hier nader op ingaan bij de beoordeling van grief 4. Het hof acht rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis juist en neemt deze over.

18. Als klachtonderdeel (b) heeft [appellant] betoogd dat verwijdering van de boom regenwateroverlast teweeg zal brengen, waarbij het, mede gezien artikel 5:38 BW, zelfs de vraag is of dit wel in het belang van [geïntimeerde] is. Ook dit aspect zal het hof bij grief 4 bespreken.
Beoordeling van grief 3 van [appellant] , waaraan [derde partij] zich heeft geconformeerd

19. Met deze grief klaagt [appellant] over de afwijzing door de kantonrechter van het beroep op verkrijgende verjaring ex artikel 5:72 BW van het door [appellant] gestelde bezit van een erfdienstbaarheid ten laste van het erf van [geïntimeerde] op het moment dat de wortels van de boom de erfgrens van [geïntimeerde] overschreden. Deze grief wordt eveneens verworpen, reeds omdat er geen sprake is van bezit van de gestelde erfdienstbaarheid, zoals [geïntimeerde] terecht ten verwere heeft aangevoerd. Naar verkeersopvattingen (artikel 3:108 BW) impliceert het hebben van een boom in de tuin niet dat de betreffende eigenaar van de boom een erfdienstbaarheid bezit, inhoudende dat de buurman als lijdend erf de wortels van deze boom moet dulden. Dit zou ook strijdig zijn met het wortelwegkaprecht van artikel 5:44 BW. In ieder geval heeft [geïntimeerde] niet hoeven te begrijpen dat [appellant] en [derde partij] zich als bezitter van een dergelijke erfdienstbaarheid beschouwden, laat staan dat dit al meer dan 10 jaar te goeder trouw het geval was.
Beoordeling van grief 4 van [appellant] , waaraan [derde partij] zich heeft geconformeerd

20. Deze grief betreft de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] , de gestelde onrechtmatige hinder ex artikel 5:37 BW. Anders dan [appellant] stelt is de opsomming van de hinder in dit artikel niet limitatief, terwijl voor de vraag of de hinder onrechtmatig is de criteria van artikel 5:42 BW niet doorslaggevend zijn. Daarnaast verdient opmerking dat, anders dan [appellant] lijkt te stellen, voor de vraag of de hinder onrechtmatig is, bepalend zijn de criteria van artikel 6:162 BW.

21. Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval (HR 18-09-1998, NJ 1999,69).

22. Het hof is het eens met hetgeen de kantonrechter hierover heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.5, 4.6, 4.8, 4.9, 4.11, 4.12 en 4.13 in het bestreden vonnis. Het hof neemt dit over. Voor zover [appellant] en [derde partij] tegen deze overwegingen nog klachten hebben geformuleerd zal het hof deze hierna bespreken. Ook wijst het hof nog naar hetgeen in rechtsoverweging 14 van dit arrest over onrechtmatige hinder is overwogen.

23. Daarnaast wijst het hof erop dat voor [geïntimeerde] met name de almaar verder in zijn tuin doordringende wortels de grootste inbreuk op zijn eigendomsrecht betekenen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] dit niet langer hoeft te dulden en dat de mate van inbreuk inmiddels te vergaand is geworden. De klacht dat de kantonrechter de foto’s bij inleidende dagvaarding ten onrechte ‘onweersproken’ heeft geacht is in zoverre niet relevant dat inmiddels genoegzaam vast staat, mede op basis van de in hoger beroep overgelegde foto’s, dat de boomwortels een aanzienlijk deel van de tuin van [geïntimeerde] zijn binnengedrongen, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de foto’s een enigszins vertekend beeld geven, zoals [appellant] stelt.

24. Nu vaststaat dat verwijdering van de wortels niet mogelijk is zonder risico van omvallen van de boom en nu diverse schikkingspogingen (mede aan de hand van het rapport Sneep) ten spijt, het niet is gelukt om een oplossing in der minne te bereiken, zal het hof de kantonrechter volgen en verwijdering van de boom gelasten. Het door [appellant] en [derde partij] gestelde algemene/ ecologische belang, wat hier ook van zij (dit is door [geïntimeerde] betwist), doet hier niet aan af. Ook niet het feit dat de boom aanvankelijk niet weg hoefde van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] maakt immers terecht aanspraak op verwijdering van de inmiddels te hinderlijke wortels, maar dit kan niet zonder risico’s van omvallen van de boom, terwijl [geïntimeerde] daarnaast ook klaagt over ernstige hinder in de vorm van afbrekende takken en vallende bladeren. Dat van dit laatste sprake is hebben [appellant] en [derde partij] niet (voldoende) weersproken. Dat er sprake zou zijn van misbruik van recht door [geïntimeerde] is niet (genoegzaam) gesteld en evenmin gebleken. Grieven 2 en 4 falen.

Beoordeling van grief 5 van [appellant] , waaraan [derde partij] zich heeft geconformeerd

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 13 juli 2015, waarbij wordt aangetekend dat deze veroordeling ook jegens [derde partij] geldt;

- veroordeelt [appellant] en [derde partij] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 311,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat, en op € 131,--aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met
€ 68,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;