Uitspraken

De rechtbank heeft geoordeeld dat de bv bevoegd vertegenwoordigd was bij het instellen van de vordering in reconventie. Nu [B.V. Y] tegen dit oordeel van de rechtbank geen grief heeft gericht, geldt die bevoegdheid als vaststaand.

De klachten van de bv tegen het oordeel van de rechtbank over de uitkering van het ‘interim-dividend’ door toedoen van [Y] aan diens persoonlijke holding, treffen doel. Uit niets blijkt dat er een besluit tot uitkering is genomen door de algemene vergadering, het daartoe bevoegde orgaan (artikel 2:216 lid 1 BW en artikel 21 van de statuten van de bv). Dat een bijeenroeping van de algemene vergadering heeft plaatsgevonden is gesteld noch gebleken. De vermelding in de statuten (in artikel 21 lid 1) dat de winst “ter vrije beschikking van de AV” staat, brengt niet mee dat voor uitkering geen besluit van de AV is vereist. Uit de omstandigheid dat [X] , zoals [B.V. Y] stelt, niet (of niet prompt) heeft gereageerd op een voorstel van de advocaat van [B.V. Y] bij brief van 25 oktober 2013 om over te gaan tot uitkering van dividend, kan niet worden afgeleid dat er een aandeelhoudersbesluit is genomen. Voor een buiten vergadering genomen besluit is schriftelijke vastlegging van de wijze waarop de aandeelhouders hebben gestemd (artikel 2:238 BW) althans het schriftelijk uitbrengen van de stem (artikel 18 van de statuten van de bv) noodzakelijk. Dat het een of het ander is gebeurd is gesteld noch gebleken.
Dit betekent dat de uitkering door de bv van € 47.500, aan ieder van de aandeelhouders, dat wil zeggen aan [B.V. Y] én aan [B.V. X] , onverschuldigd is betaald. De bv heeft op [B.V. Y] een vordering ter hoogte van het aan haar uitgekeerde bedrag (artikel 6:203 BW).

Voor zover [B.V. Y] betoogt dat het beroep van de bv op het ontbreken van een aandeelhoudersbesluit (en van het ontbreken van een goedkeuringsbesluit van het bestuur, zoals vereist op grond van artikel 2:216 lid 2 BW) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 2:8 lid 2 BW, faalt dat beroep. Dat de vennootschap na de uitkering niet in betalingsproblemen is gekomen omdat er geen (betalings-)verplichtingen waren en de bv geen activiteiten meer ontplooit omdat de samenwerking tussen [X] en [Y] (de facto) was geëindigd, is onvoldoende zwaarwegend om te kunnen oordelen dat het beroep op deze dwingendrechtelijke bepaling onaanvaardbaar is.
Het is duidelijk dat de bv ofwel ontbonden en vereffend dient te worden, dan wel één van beide aandeelhouders de ander zal moeten uitkopen. Kennelijk – zo bleek de raadsheer-commissaris ter comparitie – zijn de emoties zo hoog opgelopen dat het (althans op dat moment) niet lukt om tot een zakelijke en vanzelfsprekende oplossing van de impasse te geraken. Maar ook deze constatering brengt niet teweeg dat de vordering van de bv vastloopt op het bepaalde in artikel 2:8 lid 2 BW.
Gegeven dit oordeel kan in het midden kan blijven of – zoals de bv onder verwijzing naar de statuten stelt, maar in het geheel niet onderbouwt – een tussentijdse winstuitkering niet gedaan kon worden omdat het eigen vermogen van de bv ten tijde van die uitkering niet groter was dan “het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves”, zoals de statuten als voorwaarde voor een (tussentijdse) uitkering stellen.

De bv vordert de veroordeling van [B.V. Y] tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag verhoogd met wettelijke rente. In haar memorie van grieven brengt [B.V. Y] naar voren dat zij aan die vordering al heeft voldaan doordat zij het verschuldigde op de rekening van de stichting derdengelden van haar advocaat heeft gestort en deze stichting dit bedrag – kort gezegd – houdt voor de bv. Dit doet de stichting krachtens een overeenkomst die zij, [B.V. Y] , met de stichting derdengelden van haar advocaat heeft gesloten. De bv heeft op hetgeen [B.V. Y] in haar memorie van antwoord op dit punt heeft gesteld niet meer gereageerd.
Het hof zal de bv niet in de gelegenheid stellen alsnog te reageren omdat evident is dat deze storting op de rekening derdengelden niet voldoet aan de eis zoals de bv die heeft geformuleerd. De bv vordert immers betaling aan haar. Zij behoeft, naar het oordeel van het hof, geen genoegen te nemen met een storting “in escrow” bij een derde, omdat zij door die constructie niet (onmiddellijk) de beschikking heeft over het onverschuldigd betaalde bedrag.

In het geding in eerste instantie was de vordering van de bv wegens onbehoorlijke taakvervulling, artikel 2:9 BW, ‘meer subsidiair’ ingesteld. In hoger beroep heeft de bv haar petitum gewijzigd en een separate vordering op grond van artikel 2:9 BW geformuleerd.
Voor zover deze vordering is gebaseerd op het verwijt dat [B.V. Y] als bestuurder de uitkering heeft gedaan zonder dat daaraan een aandeelhoudersbesluit en een goedkeuringsbesluit van het bestuur ten grondslag lag, strandt deze. De bv stelt immers, gezien haar stellingen in eerste aanleg, dat haar schade bestaat uit het aan [B.V. Y] uitgekeerde bedrag en de daarover gekweekte wettelijke rente. Maar deze bedragen kan zij vorderen – en vordert zij in dit geding – wegens onverschuldigde betaling, zodat een belang bij de toewijzing van een op artikel 2:9 BW gebaseerde vordering en een verwijzing naar de schadestaat op deze grondslag, ontbreekt.
De beide andere verwijten die de bv in dit verband aan [B.V. Y] maakt (het bewaken van de fiscale positie van de bv en het onthouden van een corporate opportunity) zijn nauwelijks onderbouwd en kunnen niet tot het oordeel leiden dat [B.V. Y] een ‘persoonlijk ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Ten aanzien van de gestelde onttrekking van een corporate opportunity overweegt het hof bovendien dat [B.V. Y] er op heeft gewezen dat beide aandeelhouders na de feitelijke beëindiging van de samenwerking in de bv weer “eigen klanten” zijn gaan bedienen en factureren. Op dat verweer heeft de bv niet gereageerd, ook niet in hoger beroep. Nu de bv is opgericht en heeft gediend als een vehikel ten behoeve van samenwerking tussen de beide aandeelhouders/bestuurders kan van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake zijn als beide aandeelhouders ertoe zijn overgegaan ´hun eigen´ klanten weer buiten de bv te gaan bedienen.
Artikel 2:9 BW biedt daarom geen grondslag voor aansprakelijkheid van [B.V. Y] .

De conclusie uit het voorgaande is dat grief I slaagt en het vonnis van de rechtbank, voor wat betreft de beoordeling in reconventie, niet in stand kan blijven. De vordering tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde, verhoogd met wettelijke rente, is toewijsbaar. Met grief II, die ziet op de afwijzing van de op artikel 2:9 BW gebaseerde vordering in het licht van de gewijzigde eis in hoger beroep, heeft de bv geen succes. Het hof zal [B.V. Y] alsnog veroordelen in de kosten van het geding in reconventie in eerste instantie en daarmee honoreert het hof grief III. De kosten van het hoger beroep komen evenzeer ten laste van [B.V. Y] , als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij.
[B.V. Y] heeft het gelijk aan haar zijde waar zij stelt dat [B.V. X] geen eigen belang heeft bij de procedure in hoger beroep. Dit heeft echter geen consequenties voor de proceskostenveroordeling, waar [B.V. X] en de bv samen zijn opgetrokken.
De veroordelingen worden, als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.