Uitspraken

Het hof neemt over hetgeen het hof bij het tussenarrest heeft geoordeeld en beslist en volhardt daarbij.

Bij het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het bestreden vonnis in conventie voor zover het Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg betreft, en in reconventie moet worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, zowel de in conventie gevorderde inzage, als de in reconventie gevorderde opheffing van de bewarende maatregelen gedeeltelijk moet worden toegewezen. Het hof heeft beslist dat de selectie van de voor opheffing en inzage in aanmerking komende delen van het in bewaring genomen materiaal, in de in rechtsoverwegingen 6.3 tot en met 6.6 omschreven vier stappen moet worden uitgevoerd door een onafhankelijke deskundige. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige.

Partijen zijn het erover eens dat voor de uitvoering van de eerste twee stappen, bestaande uit de selectie van het materiaal ten aanzien waarvan de bewarende maatregelen moeten worden opgeheven (zoals beschreven in r.o 6.3 van het tussenarrest) en de selectie van materiaal op basis van trefwoorden (zoals beschreven in r.o. 6.4 van het tussenarrest) expertise op het gebied van informatietechnologie is vereist. Organik heeft aangevoerd dat BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) die expertise bezit en als onafhankelijke deskundige kan optreden. Dat heeft Dow niet bestreden. Dow betoogt alleen dat het beter is om in plaats van BDO de deurwaarder en het IT-bedrijf die bij het beslag betrokken zijn geweest, in te schakelen omdat die al bekend zijn met het beslagen materiaal. Daar staat tegenover dat Organik in deze procedure heeft betoogd dat die deurwaarder en dat bedrijf bij de beslaglegging regels hebben overtreden en niet onpartijdig zijn geweest. Het feit dat het hof die verwijten voorshands heeft verworpen, laat onverlet dat Organik kennelijk geen vertrouwen heeft in de onpartijdigheid van de deurwaarder en dat bedrijf. In dat licht geeft het hof de voorkeur aan een deskundige aan wiens onpartijdigheid geen van partijen twijfelen en zal het hof dus BDO aanwijzen.

Partijen hebben voorgesteld de deskundige bij de selectie van de correspondentie met advocaten te laten bijstaan door een advocaat teneinde te kunnen vaststellen of het om vertrouwelijke communicatie met advocaten gaat. Dat voorstel neemt het hof niet over. Met het oog op de uitvoerbaarheid van het arrest en mede gelet op de omvang van het materiaal, moet de selectie plaatsvinden op basis van eenvoudige en objectief vaststelbare factoren. Daarom mag de deskundige er in het kader van de uitvoering van zijn taak van uitgaan dat alle correspondentie die is gewisseld met advocaten vertrouwelijke communicatie is. Met deze aanpak wordt gewaarborgd dat alle vertrouwelijke communicatie tussen Organik en haar advocaten daadwerkelijk zal worden geselecteerd voor vernietiging. Daarnaast is deze aanpak in overeenstemming met de benadering die Dow zelf heeft voorgesteld in haar memorie van grieven, waarin zij ook alle correspondentie tussen Organik en haar advocaten uitzondert van de gevorderde inzage, zonder een onderscheid te maken tussen vertrouwelijke en eventuele niet-vertrouwelijke correspondentie met advocaten. In het licht daarvan neemt het hof aan dat deze ruime bescherming van de belangen van Organik niet ongerechtvaardigd afbreuk doet aan de belangen van Dow. Uitgaande van deze aanpak, en mede gelet op het feit dat Organik in Annex A bij productie 50 bij haar akte van 4 oktober 2016 de namen en relevante e-mailadressen heeft opgesomd, moet BDO in staat worden geacht de selectie zelfstandig te kunnen maken en dat bijstand van een advocaat dus niet is vereist.

Indien BDO voor de uitvoering van de opdracht, met inbegrip van de hierna te bespreken opdracht tot assistentie bij de uitvoering van de laatste twee stappen van de selectieprocedure, kennis van de Turkse taal nodig heeft, kan zij zich laten bijstaan door medewerkers van de Turkse vestiging van de BDO groep, mits BDO ervoor zorg draagt dat die medewerkers aan dezelfde geheimhoudingsplicht en waarborgen ter bescherming van de vertrouwelijkheid zijn gebonden als Dow oplegt aan BDO.

Partijen zijn het er ook over eens dat voor de uitvoering van de laatste twee stappen van de selectieprocedure, bestaande uit de beoordeling of documenten informatie verschaffen over (delen van de) recepten of productieprocessen van Dow (zoals beschreven in r.o 6.5 van het tussenarrest) en de beoordeling of documenten informatie bevatten die ondersteunt dat (delen van) de recepten of productieprocessen die Organik heeft toegepast overeenstemmen met bedrijfsgeheimen van Dow (zoals beschreven in r.o. 6.6 van het tussenarrest) expertise op het gebied van polymeerchemie vereist is. Organik heeft aangevoerd dat onder meer prof. dr. K.D. Hungenberg (hierna: Hungenberg) die expertise bezit en als onafhankelijke deskundige kan optreden. Dat heeft Dow niet bestreden. Dow betoogt alleen dat het beter is om in plaats van Hungenberg prof. D. Haddleton (hierna: Haddleton) in te schakelen, die in het verleden als deskundige heeft opgetreden in het octrooigeschil tussen partijen. Deze professor is echter nog niet benaderd vanwege afspraken over vertrouwelijkheid die partijen hebben gemaakt. Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat Haddleton beschikbaar is. Daarnaast maakt Organik bezwaar tegen inschakeling van Haddleton, juist vanwege zijn eerdere betrokkenheid in het geschil. Nu er wel bezwaren zijn aangevoerd tegen Haddleton en niet tegen Hungenberg, zal het hof Hungenberg aanwijzen als deskundige voor de uitvoering van de laatste twee stappen van de selectie. Voor zover Hungenberg bij de uitvoering van deze werkzaamheden behoefte heeft aan ondersteuning op het gebied van informatietechnologie kan hij gebruik maken van de diensten van BDO.

Uit het debat tussen partijen in de aktes na het tussenarrest blijkt dat partijen op een aantal punten van mening verschillen over de wijze waarop de deskundigen de selecties zullen moeten uitvoeren. Ter voorkoming van executiegeschillen zal het hof hierna op die punten een beslissing geven.

Ten eerste verschillen partijen van mening over de wijze waarop BDO de financiële administratie van de buitenlandse vennootschappen moet identificeren. Organik heeft terecht opgemerkt dat het hof op dat punt al een beslissing heeft gegeven in het tussenarrest. In rechtsoverwegingen 5.17 en 5.18 van het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat de deurwaarder bij de beslaglegging al een onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de administratie van Organik Kimya Netherlands en anderzijds de administratie van de buitenlandse vennootschappen (ten aanzien waarvan het beslag moet worden opgeheven) en dat de administratie van de buitenlandse vennootschappen staat op de USB-sticks 004 en 005 die de deurwaarder op 21 mei 2015 in bewaring heeft genomen. Ter uitvoering van dit onderdeel van de selectie hoeft BDO dus uitsluitend deze twee USB-sticks te identificeren en is geen nader onderzoek van de inhoud daarvan vereist.

Ten tweede twisten partijen over het antwoord op de vraag of de te selecteren correspondentie van Organik met haar advocaten ook interne correspondentie omvat waarin de correspondentie met een advocaat is opgenomen (bijvoorbeeld een e-mailbericht waarbij een medewerker van Organik een bericht van een advocaat doorstuurt naar een collega). Het hof is met Organik van oordeel dat ook dergelijke correspondentie moet worden geselecteerd voor vernietiging. Er bestaat een reëel risico dat ook die interne correspondentie vertrouwelijk is en, voor zover dat niet zo zou zijn is voorshands onvoldoende aannemelijk dat dergelijke interne communicatie informatie bevat die kan worden aangemerkt als bescheiden aangaande de door Dow gestelde rechtsbetrekking.

Daarnaast heeft Organik in dit verband betoogd dat onder de ‘geprivilegieerde data’ ook moeten vallen interne correspondentie en documenten met betrekking tot de ITC procedure als bedoeld in rechtsoverwegingen 2.13 tot en met 2.15 van het tussenarrest, zoals concepten voor verklaringen en processtukken. Het betoog van Dow dat dit argument nieuw is en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten vanwege strijd met de goede procesorde en tweeconclusieregel, treft geen doel. Al vanaf haar eerste processtuk in deze procedure heeft Organik het argument gevoerd dat het beslagen materiaal geprivilegieerde data omvat en heeft zij betoogd dat inzage in gegevens omtrent haar processtrategie in de Amerikaanse procedure strijdig is met een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM. De invulling die Organik in haar akte geeft aan het begrip geprivilegieerde data, ligt zozeer in het verlengde van dat betoog, dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde of de tweeconclusieregel. Dow heeft ook voldoende gelegenheid gehad op deze invulling van de stelling van Organik te reageren bij haar antwoordakte. Dat Dow niet, of maar beperkt van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt komt voor haar eigen risico. Het betoog dat gewichtige redenen zich verzetten tegen inzage in de bedoelde informatie is naar voorlopig oordeel ook gegrond, gelet op het belang van Organik bij de mogelijkheid om vertrouwelijk te kunnen corresponderen over rechtszaken. Daarom zal het hof BDO opdragen ook interne correspondentie en documenten die duidelijk betrekking hebben op de ITC procedure te selecteren.

Ten derde betoogt Organik in haar akte dat het beslag ten aanzien van de mailbox van mevrouw Altinok moet worden opgeheven en dat de inzage daarin moet worden afgewezen omdat die mevrouw niet werkzaam is of was bij de Nederlandse vestigingen van Organik. Dow heeft terecht opgemerkt dat het hof in het tussenarrest al een afwijzende beslissing heeft genomen over de mailboxen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op die beslissing. Organik had dit argument naar voren kunnen en moeten brengen voordat het hof het tussenarrest wees. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, had het op de weg van Organik gelegen om te specificeren van welke buitenlandse werknemers de mailboxen waren beslagen, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie had over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kon controleren om wiens mailboxen het ging, en ii) de deurwaarder had verklaard dat uitsluitend mailboxen waren beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt.

Ten vierde verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of BDO bij het selecteren van documenten op basis van zoektermen uitsluitend de specifieke zoektermen mag gebruiken die staan opgesomd in rechtsoverweging 6.4 van het tussenarrest en de daarin genoemde productie van Dow of dat ook voor de hand liggende variaties daarop mogen worden gebruikt. Nu het gebruik van deze zoektermen slechts ten doel heeft documenten te selecteren die nader zullen worden onderzocht door Hungenberg, kunnen hierbij ook voor de hand liggende variaties worden meegenomen. Het oordeel welke variaties voor de hand liggen laat het hof over aan BDO.

Ten vijfde betoogt Organik dat haar de gelegenheid moet worden geboden de selecties die de deskundigen hebben gemaakt, te controleren voorafgaand aan de verstrekking aan Dow. Ook daarvoor geldt dat het hof op dit punt al een beslissing heeft genomen in het tussenarrest. In het tussenarrest heeft het hof voor de uitvoering van de toe te wijzen opheffing en inzage een procedure vastgesteld. Die procedure houdt in dat een onafhankelijke derde het betreffende materiaal selecteert, vertrouwelijke informatie eruit filtert en de relevantie van het resterende deel controleert, voordat Dow inzage krijgt. Daarnaast zal het hof Dow krachtens artikel 843a lid 2 Rv bevelen de verkregen informatie uitsluitend te gebruiken als bewijs in een gerechtelijke procedure. Daarmee is de bescherming van vertrouwelijke informatie naar het oordeel van het hof voldoende gewaarborgd. Hetgeen Organik daarover in haar akte naar voren brengt, kan niet leiden tot een ander oordeel. Daarbij weegt mee dat dit een kort geding procedure betreft en dus snel uitvoerbare maatregelen de voorkeur hebben. Bovendien zou de invoering van een controlemogelijkheid voor Organik meebrengen dat Organik inzage moet krijgen in vertrouwelijke informatie van Dow (de specificatie van de bedrijfsgeheimen) en zou, zeker als er geschillen ontstaan, Dow – in verband met de gelijkheid van procespartijen – eenzelfde controlemogelijkheid moeten worden geboden als Organik krijgt, waarbij Dow dus inzage moet krijgen in de informatie die Organik juist vertrouwelijk wil houden. De door Dow voorgestelde procedure, waarnaar Organik verwijst in haar aktes, omvatte een dergelijke controlemogelijkheid voor beide partijen, maar heeft het hof – mede naar aanleiding van bezwaren van Organik – afgewezen omdat daarmee de bescherming van vertrouwelijke informatie minder goed kon worden gewaarborgd.

Ten zesde voert Organik aan dat de deskundige moet toelichten waarom hij een document selecteert voor inzage omdat die selectie controleerbaar moet zijn. Dat betoog verwerpt het hof. Het hof begrijpt dat de door Organik gewenste toelichting een functie heeft in het kader van de door Organik gewenste controlemogelijkheid. Die controlemogelijkheid heeft het hof hiervoor afgewezen. Dat brengt mee dat Organik geen belang heeft bij de toelichting.

Ten zevende merkt Organik op dat de deskundige de niet relevante delen van het materiaal waarin Dow inzage krijgt, moet zwart maken. Die eis volgt al uit de beslissing van het hof in het tussenarrest dat Dow alleen inzage krijgt in informatie ‘voor zover’ documenten voldoen aan de door Hungenberg aan te leggen toets. Daarmee kan het betoog van Organik over het onderscheid tussen bestanden en documenten worden gepasseerd. Als Hungenberg van oordeel is dat Dow inzage kan worden gegeven in een bestand dat vele documenten omvat, zullen zo nodig de niet relevante documenten in dat bestand zwart moeten worden gemaakt.

Ten achtste betoogt Organik dat de deskundige alleen delen van product-informatie van Organik aan Dow zou mogen verstrekken als die volledig overeenstemmen met de gespecificeerde bedrijfsgeheimen van Dow. Dat betoog kan geen doel treffen. In het tussenarrest is al beslist dat de maatstaf om inzage te geven in informatie niet is of productie-informatie volledig overeenstemt met de bedrijfsgeheimen, maar of die informatie ondersteunt dat (delen van) de recepten of productieprocessen die Organik heeft toegepast bij de productie van OPAC 103, OPAC 204x of ORGAWHITE 2000, overeenstemmen met de gespecificeerde bedrijfsgeheimen van Dow voor opaque emulsiepolymeren. Dat Dow geen afschrift van de gespecificeerde bedrijfsgeheimen hoeft te verstrekken aan Organik volgt ook uit hetgeen het hof al heeft beslist in het tussenarrest.

Ten negende betoogt Organik dat de in het kader van de ITC procedure gegenereerde lijst met 52 bedrijfsgeheimen van Dow die Hungenberg zou moeten gebruiken bij de uitvoering van de selectie, is opgesteld met kennis van de productieprocessen van Organik omdat die lijst is opgesteld door vertegenwoordigers van Dow die al inzage hadden gehad in de documenten die Organik in het kader van de discovery heeft moeten overleggen. Dow heeft terecht opgemerkt dat Organik dit verweer eerder had kunnen en moeten voeren. Dow heeft ter onderbouwing van de gestelde schending van bedrijfsgeheimen al in eerste aanleg en bij haar memorie van grieven verwezen naar de conclusies van haar deskundige Cunningham op basis van de bedoelde lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Op die bevindingen van Cunningham is Organik voorafgaand aan het tussenarrest ook uitgebreid ingegaan, maar Organik heeft in dat kader nooit het verweer gevoerd dat de lijst is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik. Door het verweer pas nu, nadat het hof al heeft moeten beslissen over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen, naar voren te brengen, handelt Organik in strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel.

Ten tiende heeft het hof in het tussenarrest ook al uitdrukkelijk afwijzend beslist over de opheffing van het beslag voor het (volledige) deel van het beslagen materiaal waarin Dow geen inzage krijgt (zie r.o. 5.19 e.v. van het tussenarrest). Hetgeen Organik daarover aanvoert in haar akte biedt geen grond om terug te komen op die beslissing.

Ten elfde moet het door Organik voorgestelde data review protocol worden gepasseerd omdat Organik dat protocol pas bij haar antwoord-akte naar voren heeft gebracht en Dow dus geen gelegenheid heeft gehad daarop te reageren.

Ten slotte heeft het hof ook al beslist over de uitvoerbaarheid-bij-voorraad van de toe te wijzen inzage (zie r.o. 4.78 van het tussenarrest). Het hof ziet in hetgeen Organik hierover in haar akte aanvoert, geen aanleiding om terug te komen op die beslissing.

Naar aanleiding van het voorstel van partijen om de deskundigen vragen over de uitvoering van dit arrest te kunnen laten voorleggen aan het hof of materiaal te verstrekken via het hof, merkt het hof op dat met dit arrest een einde komt aan deze procedure. Eventuele geschillen over de uitvoering zullen dus als executiegeschil aanhangig moeten worden gemaakt. Concreet betekent dit dat de deskundigen – met inachtneming van de vereiste vertrouwelijkheid – eventuele vragen over de uitvoering van hun opdrachten kunnen voorleggen aan (de advocaten van) partijen en dat als partijen het in overleg niet eens kunnen worden over het antwoord op die vragen, de meest gerede partij de kwestie in een executiegeschil kan voorleggen aan de rechter.