Beschrijvende diagnose
Tijdens de intake wordt het beeld geschetst van een zeer depressieve man met een belast verleden die voor een langere periode de volgende klachten ervaart: slaapproblemen, piekeren, anhedonie, vermoeidheid, lusteloosheid, vergeetachtigheid, prikkelbaarheid, eenzaamheid en suïcidale gedachten. Er is ook sprake van opdringende herinneringen aan de verschillende trauma’s uit het verleden (…). De klachten zijn toegenomen naar aanleiding van een conflict op werk en wordt geluxeerd door financiële problemen. (…) De klachten worden mogelijk ook geluxeerd door het beneden gemiddelde intelligentie waardoor patiënt vastloopt op allerlei gebieden en een gebrek heeft aan kennis op sociaal maatschappelijk gebied.
DSM-classificatie van 04-mei-2018
Diagnoses (3)
296.22 Depressieve stoornis: eenmalige episode – matig (H)
309.81 Posttraumatische stressstoornis
V62.29 Ander probleem verband houdend met werk of werkloosheid
2. Tegen deze achtergrond heeft Gom de kantonrechter bij verzoekschrift van 27 april 2017 verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onder e BW (verwijtbaar handelen werknemer), subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a in verbinding met artikel 7:699 lid 3 onder g BW (verstoorde arbeidsrelatie) en meer subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a in verbinding met artikel 7:699 lid 3 onder h BW (overige grond, te weten overtreding arbeidstijdenwet). Ten aanzien van de primaire grondslag heeft Gom daarbij aangevoerd dat het gedrag van [appellant] als ernstig verwijtbaar dient te worden aangemerkt, zodat van een transitievergoeding geen sprake kan zijn.
3. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de ontbinding op de primaire grond (verwijtbaar handelen werknemer) toegewezen en de arbeidsovereenkomst onder verwijzing naar artikel 7:671b lid 8 BW aanhef en onder b ontbonden per 15 augustus 2017. De kantonrechter overwoog daarbij dat niet is gebleken dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en dat Gom gezien de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd is.
4. In hoger beroep verzoekt [appellant] het hof deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 15 augustus 2017 en subsidiair, indien het hof niet mocht overgaan tot dit herstel, de arbeidsovereenkomst eerst per 1 september 2017 te ontbinden, onder toekenning van een transitievergoeding ad € 18.835,-- alsmede een billijke vergoeding van € 10.000,--. [appellant] heeft daartoe vier grieven geformuleerd, die zich als volgt laten samenvatten. Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel dat hij zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van Gom redelijkerwijs niet verlangd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. In grief II klaagt hij erover dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ondanks het opzegverbod bij ziekte heeft ontbonden, althans zijn ziekte niet heeft meegewogen in de beoordeling. Met grief III komt [appellant] vervolgens op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid en dat Gom om die reden de transitievergoeding niet is verschuldigd. Grief IV bouwt daarop voort met de klacht dat de kantonrechter om dezelfde reden ten onrechte is afgeweken van de wettelijke opzegtermijn. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
Ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten (grief I)
5. Aan de primaire grond van haar ontbindingsverzoek heeft Gom een groot aantal gedragingen van [appellant] ten grondslag gelegd, die volgens haar maken dat van haar als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze verwijten betreffen enerzijds het meerdere keren niet of te laat verschijnen op het werk en anderzijds zijn gedrag tegenover zijn leidinggevenden, in het bijzonder [rayonleidster] en [assistent rayonmanager]. Bij het laatste zou het dan vooral gaan om het voortdurend spreken met stemverheffing en schelden, veelvuldig sms-en en bellen alsmede bedreigend, althans als bedreigend ervaren gedrag, waaronder in elk geval het in de brief van 21 maart 2017 (vgl. r.o. 1.13) genoemde plaatsen van een briefje onder de ruitenwisser van de auto van [rayonleidster]. Gom heeft er daarbij op gewezen dat dit gedrag al vanaf het begin van haar arbeidsrelatie met [appellant] speelt, met dien verstande dat dit vanaf december 2016 is geëscaleerd.
6. Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat in elk geval bedoeld gedrag van [appellant] ten opzichte van zijn leidinggevenden genoegzaam is komen vast te staan. Voor wat betreft, kort gezegd, het taalgebruik (het voortdurend spreken met stemverheffing en schelden) kan dit worden aangenomen op grond van de hiervoor geciteerde correspondentie zijdens Gom, waarin telkens specifieke voorvallen gedetailleerd worden beschreven. Weliswaar ontkent [appellant] tijdens die voorvallen woorden als ‘leugenaar(s)’, ‘hoer’, ‘potten’ en ‘krijg kanker’ te hebben gebruikt, maar deze betwisting moet als onvoldoende worden gepasseerd, nu hij tegelijkertijd erkent dat de in de brieven genoemde besprekingen inderdaad hebben plaatsgevonden en ook bij herhaling aangeeft dat hij boos was en dat hij nu eenmaal geen andere woorden kent. Daarnaast blijkt uit het dossier genoegzaam dat [appellant] veelvuldig telefonisch of per sms contact zocht met [rayonleidster] en heeft [appellant] ook erkend dat het briefje onder de ruitenwisser van de auto van [rayonleidster] van hem afkomstig was. Dat hij dit laatste, zoals hij aanvoert, in een opwelling zou hebben gedaan toen hij die auto toevallig zag staan, acht het hof niet aannemelijk, nu ter zitting afdoende is gebleken dat de plek waar deze volgens hem stond niet op de normale route lag van het ene keerpunt naar het andere keerpunt. En ook als het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat [appellant] de auto van [rayonleidster] wel toevallig zag staan, dan nog is het ongepast dat hij een briefje onder de ruitenwisser van de auto heeft gedaan, terwijl de auto voor de woning van [rayonleidster] geparkeerd stond.
7. De hiervoor genoemde gedragingen en uitingen zijn stuk voor stuk niet acceptabel. Gelet op het structurele karakter en de toenemende intensiteit daarvan kan het hof zich bovendien goed voorstellen dat de leidinggevenden van [appellant] dit zelfs als intimiderend zijn gaan ervaren. Dat [appellant] nimmer de bedoeling heeft gehad zijn leidinggevenden te bedreigen of bedreigend over te komen, maakt dat niet anders. Naar het oordeel van het hof kwalificeert dit gedrag, zeker nu dit zich uitstrekt over een langere periode en [appellant] daarop bij herhaling is aangesproken, in de gegeven omstandigheden als verwijtbaar handelen en/of nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW. Bedoelde gedragingen rechtvaardigen daarmee reeds op zichzelf de door Gom verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Of [appellant] daarnaast op diverse data niet of niet op tijd op het werk zou zijn verschenen - hetgeen hij stellig betwist - kan bij die stand van zaken ten aanzien van de vraag of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden op de e-grond in het midden blijven. Grief I is derhalve tevergeefs voorgedragen.
8. Het voorgaande betekent dat de ontbinding terecht is uitgesproken, tenzij zou moeten worden geoordeeld dat het ontbindingsverzoek verband houdt met ziekte (artikel 671b lid 6 BW). Dit is naar het oordeel van het hof echter niet aannemelijk geworden.
9. Uit de in hoger beroep door [appellant] in het geding gebrachte medische informatie (vgl. r.o. 1.14 - 1.16) blijkt immers niet, althans niet zonder nadere toelichting – die [appellant] niet heeft gegeven –, dat het hiervoor besproken gedrag voortkomt uit of verband houdt met zijn ziekte. Mede gelet op de bevindingen van de psycholoog [psycholoog] en de psychiater [psychiater] lijkt het erop dat dit gedrag eerst en vooral is terug te voeren op de beneden gemiddelde intelligentie en het gebrek aan sociale vaardigheden van [appellant], in combinatie met diens gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal. De (eerste) bevindingen van de bedrijfsarts van 3 april 2017 (vgl. r.o. 1.14) leggen hierbij onvoldoende gewicht in de schaal, nu daaruit hooguit kan worden afgeleid dat het conflict in de laatste fase wellicht is verergerd door de depressieve klachten van [appellant], maar niet dat deze klachten de oorzaak van het conflict en het gewraakte gedrag zijn. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat het opzegverbod tijdens ziekte in dit geval niet aan de verzochte ontbinding in de weg staat. Daarmee moet ook grief II worden verworpen.
Ernstige verwijtbaarheid (Grief III)
10. Gelet op alle omstandigheden van het geval is het hof evenwel van oordeel dat het gedrag van [appellant] niet kan worden gekwalificeerd als ‘ernstig verwijtbaar’ in de zin van artikel 7:671b lid 8 onder b BW, ook als er daarbij veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat hij op de door Gom gestelde data niet of niet op tijd op het werk was. Daartoe wordt het volgende overwogen.
11. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd en dat deze kwalificatie beperkt dient te blijven tot uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die als gemene deler hebben dat zij overduidelijk strijdig zijn met goed werknemerschap en waarbij de werknemer zich bewust moet zijn geweest van het onoorbare van zijn handelen. Dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen hoog moet worden gelegd, wordt ook bevestigd door de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626).
12. Hiervan uitgaande acht het hof van belang dat uit de stukken duidelijk naar voren komt dat de relatie tussen Gom en [appellant] van meet af aan niet goed is geweest. [appellant] had moeite met de overgang van het contract van CSU naar Gom en de gevolgen die deze overgang had voor zijn arbeidsvoorwaarden. Hij verwijt Gom dat ze hem/zijn klachten daarover nooit serieus heeft genomen. Op grond van het dossier is het hof van oordeel dat deze onvrede/frustratie ook deels gegrond was. Zo diende [appellant] bij de overgang naar Gom zijn bedrijfsauto en telefoon in te leveren, hetgeen voor hem een fors financieel nadeel betekende. Uit de brief van 13 juni 2013 (vgl. r.o. 1.6) blijkt dat hij vervolgens een tijd te weinig loon uitbetaald heeft gekregen, terwijl de brieven van 2 augustus 2016 en 18 januari 2017 (vgl r.o. 1.9 en 1.10) leren dat [appellant] gedurende (tenminste) twee periodes ten onrechte geen respectievelijk te weinig reiskosten uitbetaald heeft gekregen. Verder acht het hof het met [appellant] niet correct dat Gom hem niet heeft betrokken bij een onderzoek naar de betaling van deze kosten in voorgaande jaren, in plaats van hem mee te geven dat hij maar met bewijsstukken moest komen. Daarnaast heeft Gom zonder overleg zijn rooster aangepast, waardoor hij in de problemen kwam met zijn tweede baan. Er is toen aan hem een vaststellingsovereenkomst voorgelegd waarmee zijn uren bij Gom fors werden verminderd (12,5 uur minder per week), tegen een zeer lage financiële vergoeding (een eenmalig bedrag van €1.000,- bruto), die op geen enkele manier in verhouding stond tot de urenvermindering. Naar het oordeel van het hof moet het gedrag van [appellant] dan ook eerst en vooral worden gezien als de manier waarop hij bij voortduring aandacht heeft willen vragen voor zijn onvrede en klachten. Dit gedrag is, zoals hiervoor werd geoordeeld, niet acceptabel en zelfs grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar kan tegelijkertijd niet los worden gezien van de hiervoor ook reeds benoemde minderbegaafdheid en gebrek aan sociale vaardigheden, in combinatie met een gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal. Dit maakt naar het oordeel van het hof dat de hoge drempel voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:671b lid 8 BW niet wordt gehaald. In zoverre slaagt grief III derhalve.
13. Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, klaagt grief IV er terecht over dat de kantonrechter niet de geldende opzegtermijn in acht heeft genomen (artikel 7:671b lid 8 sub a en b BW). Het hof zal daarom het einde van het dienstverband alsnog dienen vast te stellen. Gom heeft er in dit verband in haar verweerschrift in hoger beroep op gewezen dat de toepasselijke cao (vgl. artikel 7:672 lid 4 BW) afwijkende opzegtermijnen kent, die ertoe leiden dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd op 22 augustus 2017. Nu [appellant] dit verder niet heeft bestreden, zal het hof de bestreden beslissing in die zin aanpassen.
Transitievergoeding (grief III voorts)
14. Het vorenstaande brengt voorts mee dat de kantonrechter, zoals in grief III nog wordt aangevoerd, ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 onder c BW). Het hof zal [appellant] deze vergoeding alsnog toekennen.
16. Ten aanzien van de hoogte van deze vergoeding wordt het volgende overwogen.
17. [appellant] heeft in hoger beroep uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op een transitievergoeding € 18.835,--. Gelet op de hoogte van dit bedrag in relatie tot zijn salaris was het zonneklaar dat hij zich daarmee op het standpunt stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, zodat bij de berekening van de transitievergoeding zijn dienstjaren bij CSU dienen te worden meegeteld. Het hof wijst er daarbij op dat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg ook uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat hij “al 17 jaar in dienst bij werkgever is”. In haar verweerschrift in hoger beroep heeft Gom hiertegen niet meer ingebracht dan dat [appellant] de door hem gewenste vergoeding onjuist heeft berekend en dat deze moet worden gesteld op € 18.144,--. Bij deze stand van zaken moet het door Gom ten tijde van de tweede mondelinge behandeling in hoger beroep ontwikkelde betoog, dat de jaren voor 1 april 2013 niet mogen worden meegerekend omdat, kort gezegd, de ‘contractwisseling’ niet kwalificeert als een overgang van onderneming en daarnaast ook niet is voldaan aan de voor opvolgend werkgeverschap geldende criteria uit het arrest van de Hoge Raad inzake Van Tuinen/Wolters, worden aangemerkt als een nieuw verweer, dat eerst ter zitting is gevoerd. Het hof acht daarbij van belang dat de voor de invulling van die criteria relevante rechtsfeiten ook nog niet eerder waren gesteld, zodat het door Gom gevoerde argument dat het slechts zou gaan om een zuiver juridische toelichting, geen hout snijdt. Nu daarnaast ook niet is gebleken dat zich in dit geval één van de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen op de zogenoemde twee-conclusieregel voordoet, dient dit verweer derhalve buiten beschouwing te worden gelaten.
18. Het voorgaande betekent dat Gom heeft te gelden als opvolgend werkgever, zodat bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een dienstverband vanaf 4 oktober 2000. Daar staat echter tegenover dat [appellant] niet heeft weersproken dat de transitievergoeding, uitgaande van deze datum, moet worden gesteld op € 18.144,-- bruto. Het hof zal daarom bepalen dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding ter hoogte van dit bedrag.
19. Nu naar het oordeel van het hof de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter terecht is ontbonden en herstel van de arbeidsovereenkomst derhalve niet aan de orde is, wordt aan toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel ex artikel 7:683 lid 3 BW niet toegekomen. Voor zover [appellant] in punt 35 van zijn beroepschrift bedoelt om een billijke vergoeding te verzoeken in verband met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van Gom, wordt deze billijke vergoeding afgewezen, aangezien ook voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werkgever de lat hoog ligt en [appellant] onvoldoende gesteld heeft om de conclusie te rechtvaardigen dat hiervan sprake is.
20. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen aanleiding bestaat om een van partijen in de kosten te veroordelen is geen grief gericht. Het hof acht deze overweging ook juist. Het hof ziet aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
21. Gelet op al het vorenstaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijs, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
