Uitspraken

1.1

[geïntimeerde 1] c.s. en [appellant 1] c.s. hebben op 11 juni 2013 een overeenkomst gesloten waarbij [geïntimeerde 1] c.s. de woning aan de [adres] (hierna: de woning) van [appellant 1] c.s. heeft gekocht voor een bedrag van € 220.000,- (hierna: de koopovereenkomst).

1.2

[appellant 1] c.s. had op 16 mei 2013 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de woning met [huurder 1] en [huurder 2] .

1.3

d. Het Verkochte zal worden overgedragen vrij van huur of andere aanspraken tot gebruik, leeg en ontruimd (behoudens de eventueel meeverkochte Roerende Zaken) en ongevorderd. Het Verkochte zal eveneens niet zonder recht of titel in gebruik zijn bij derden; (…)

3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de Koopprijs of Kosten, zal de nalatige partij (…), ten behoeve van de wederpartij, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de Koopprijs. (…)

4. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in lid 1 van dit artikel vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de Koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. (…).”

1.4

Op 15 september 2013 is de akte van levering van de woning niet gepasseerd. [geïntimeerde 1] c.s. heeft [appellant 1] c.s. per aangetekende brief van 23 september 2013 in gebreke gesteld en gesommeerd alsnog binnen veertien dagen zijn leveringsverplichting na te komen bij gebreke waarvan [geïntimeerde 1] aanspraak zou maken op een boete van 10% van de koopsom. [appellant 1] c.s. heeft deze brief op 28 september 2013 ontvangen.

1.5

Op 22 september 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden in restaurant Meram in Rotterdam, waarbij aanwezig waren [appellant 1] , [huurder 1] , [X] , [Y] en [Z] . Op 28 september 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij [appellant 1] , [huurder 1] , [geïntimeerde 1] en [X] aanwezig waren.

1.6

Bij vonnis van 30 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter [huurder 1] c.s. veroordeeld de woning te ontruimen op straffe van een dwangsom.

1.7

[huurder 1] c.s. heeft de woning op 3 november 2013 ontruimd. [appellant 1] c.s. heeft [geïntimeerde 1] c.s. op 4 november 2013 van de ontruiming op de hoogte gesteld.

1.8

Op 20 december 2013 is de akte van levering van de woning bij de notaris gepasseerd.

2. [geïntimeerde 1] c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant 1] c.s. te veroordelen tot betaling van primair een bedrag van € 48.180,- (3 promille van de koopsom (€ 660) voor iedere dag dat [appellant 1] c.s. in verzuim is geweest, door [appellant 1] c.s. gesteld op 73 dagen) en subsidiair een bedrag van € 22.000,- (10% van de koopsom) te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde 1] c.s. heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [appellant 1] c.s. de verplichtingen in de koopovereenkomst niet is nagekomen.

3. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 juni 2015 aan [appellant 1] c.s. opgedragen te bewijzen dat a) [geïntimeerde 1] c.s. op 22 september 2013 telefonisch een maand uitstel had verleend voor de levering van de woning alsmede b) [geïntimeerde 1] c.s. op 28 september 2013 heeft gezegd dat de ingebrekestelling als niet-verzonden kon worden beschouwd en voorts op die datum een nader uitstel voor de levering van de woning heeft verleend tot 1 december 2013. Na het horen van getuigen heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant 1] c.s. in dat bewijs niet is geslaagd. Bij eindvonnis van 8 februari 2017 is [appellant 1] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 22.000,-, vermeerderd met rente en kosten.

4. In principaal hoger beroep heeft [appellant 1] c.s. gevorderd de vonnissen van 10 juni 2015 en 8 februari 2017 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde 1] c.s. niet ontvankelijk te verklaren althans zijn vorderingen af te wijzen, [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen tot terugbetaling van € 27.917,21 (met rente) en in de kosten van beide instanties alsmede de nakosten, eveneens met rente.

5. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde 1] c.s. gevorderd de bestreden vonnissen te bekrachtigen. Het hof begrijpt uit de toelichting dat [geïntimeerde 1] c.s. bedoeld heeft te vorderen het vonnis te vernietigen waar het betreft de afwijzing van de primaire vordering en alsnog toewijzing daarvan en met veroordeling van [appellant 1] c.s. in de kosten van het hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen, vermeerderd met rente en nakosten. Uit het verweer van [appellant 1] c.s. leidt het hof af dat [appellant 1] c.s. het incidenteel hoger beroep ook zo heeft begrepen zodat het hof bij de verdere beoordeling uit zal gaan van deze uitleg van het petitum in incidenteel appel.

6. Het hof zal eerst het incidentele appel bespreken omdat daarin wordt gegriefd tegen de afwijzing van de primaire vordering. Deze vordering is erop gebaseerd dat [appellant 1] c.s. van 8 oktober 2013 tot 20 december 2013 in verzuim is geweest (73 dagen) en dat er op grond van artikel 12 vierde lid van de koopovereenkomst een boete van 3 promille (€ 660) verschuldigd is voor iedere dag dat [appellant 1] c.s. in verzuim was. [geïntimeerde 1] c.s. heeft daarom een bedrag van € 48.180,- gevorderd en subsidiair € 33.000,- (indien wordt uitgegaan van 53 dagen tot 1 december 2013).

7. De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen omdat niet kon worden vastgesteld wat er in de periode van 3 november 2013 tot 20 december 2013 is gebeurd en aan wie de vertraging was te wijten. Met [appellant 1] c.s. begrijpt het hof dat [geïntimeerde 1] c.s. zich in de toelichting op de incidentele grief heeft beperkt tot de stelling dat de vertraging in de periode vanaf 5 november geheel te wijten was aan [appellant 1] c.s. Het hof verwerpt dat betoog. [geïntimeerde 1] c.s. heeft erkend dat de hypotheekofferte c.q. financieringstoezegging niet meer geldig was op het moment dat [appellant 1] c.s. aangaf dat de woning ontruimd was en dat het tot begin december 2013 heeft geduurd voordat de bank opnieuw instemde met het verstrekken van een hypothecaire lening voor de aankoop van de woning en de hypotheekstukken heeft aangeleverd aan de notaris. Deze gang van zaken wordt ook bevestigd door de e-mail van 15 november 2013 van Zuidstad Makelaars (de makelaar van [appellant 1] c.s. ). Anders dan [geïntimeerde 1] c.s. meent, liggen deze omstandigheden niet in de risicosfeer van [appellant 1] c.s. maar in die van [geïntimeerde 1] c.s. zelf. Hij koos er immers voor nakoming van de koopovereenkomst te eisen en wist dat (en hoe) [appellant 1] c.s. doende was alsnog aan zijn verplichting tot levering “vrij en ontruimd” te kunnen voldoen. [geïntimeerde 1] c.s. had er dan zelf voor moeten zorgen dat hij zijn financiering om aan zijn afnameverplichting te kunnen voldoen, tijdig gereed had. Andere feiten of omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat de vertraging aan [appellant 1] c.s. was te wijten, heeft [geïntimeerde 1] c.s. niet gesteld. De grief faalt daarom. Aan bewijslevering wordt bij deze stand van zaken niet toegekomen. Nu geen andere grieven naar voren zijn gebracht, faalt het incidenteel appel.

5. Het principaal appel is gericht tegen de toewijzing van de subsidiaire vordering: de boete van tien procent van de koopprijs als bedoeld in artikel 12, derde lid van de koopovereenkomst. Volgens de eerste grief heeft de rechtbank ten onrechte het verweer gepasseerd dat [geïntimeerde 1] c.s. afstand heeft gedaan van zijn eventuele recht op schadevergoeding. Verwezen wordt naar de verklaringen die [appellant 1] , [X] , [appellant 2] en [Y] daarover als getuige hebben afgelegd. Het hof stelt voorop dat afstand van een vorderingsrecht tot stand komt door een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar (art. 6:160 BW). Daartoe is derhalve een op afstand gerichte wilsovereenstemming vereist. Een uitdrukkelijke verklaring is daarvoor niet nodig, aangezien ook door andere gedragingen dan een expliciete verklaring het vertrouwen kan worden gewekt dat een partij afstand wil doen van een vorderingsrecht (art. 3:35 BW). Ook als veronderstellenderwijs ervan moet worden uit gegaan dat [geïntimeerde 1] op 28 september 2013 heeft gezegd ‘dat hij als goed moslim niet uit is op het geld van een andere moslim’, is de vraag hoe [appellant 1] c.s. deze mededeling redelijkerwijs heeft mogen opvatten. Het hof is van oordeel dat de mededeling moet worden bezien in het licht van de door [appellant 1] c.s. op diezelfde dag ontvangen ingebrekestelling. Hierin is (anders dan contractueel overeengekomen) aan [appellant 1] c.s. een termijn van twee weken gegeven om alsnog na te komen. [geïntimeerde 1] had op dat moment dus kennelijk meer belang bij een snelle levering van de woning dan bij schadevergoeding. Dat sluit echter niet dat hij op een later moment alsnog vergoeding van zijn schade zou willen vorderen. Naar het oordeel van het hof mocht [appellant 1] c.s. daarom uit voornoemde mededeling niet zonder meer afleiden dat [geïntimeerde 1] c.s. in het geheel geen aanspraak meer wilde maken op schadevergoeding. De grief faalt daarom. Het bewijsaanbod op dit punt zal als niet ter zake dienend worden afgewezen.

6. De tweede grief is gericht tegen het oordeel dat [appellant 1] c.s. niet geslaagd is geacht in het hem opgedragen bewijs. Volgens [appellant 1] c.s. moeten de verklaringen van [huurder 1] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met grote behoedzaamheid worden bezien.

Voorop moet worden gesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] terecht met het bewijs van hun stellingen door de rechtbank zijn belast en, nu zij geen zelfstandige vorderingen hebben ingesteld, eveneens terecht zijn aan gemerkt als partijgetuigen. De verklaring van een partijgetuige kan alleen bewijs in het voordeel van de bewijslast belaste partij opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.

7. Met betrekking tot de vraag of [appellant 1] c.s. is geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde 1] op 22 september 2013 telefonisch een maand uitstel heeft verleend voor de levering van de woning (onderdeel a), overweegt het hof als volgt. [appellant 2] heeft als partijgetuige verklaard dat zij niet bij het gesprek aanwezig was en van [appellant 1] heeft gehoord dat er een maand uitstel werd verleend. [appellant 1] heeft eveneens als partijgetuige verklaard dat [geïntimeerde 1] hem telefonisch een maand uitstel verleende. [Y] heeft verklaard dat [appellant 1] vertelde dat de koper een maandje uitstel verleende. [X] heeft verklaard dat [appellant 1] na afloop van het telefoongesprek heeft gezegd hoe het gesprek was verlopen en dat [geïntimeerde 1] een maand uitstel had verleend voor de levering van de woning. [Y] , [X] en [appellant 2] hebben derhalve [geïntimeerde 1] niet zelf het uitstel horen verlenen maar hebben dit van [appellant 1] gehoord. Het hof acht de bewijskracht van deze verklaringen daarom beperkt en onvoldoende sterk om de partijverklaringen van [appellant 1] c.s. bewijs in zijn voordeel te laten opleveren. Bovendien staat daar lijnrecht tegenover dat [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat hij weliswaar op 22 september 2013 is gebeld door [appellant 1] maar dat hij toen geen uitstel heeft verleend omdat hij er belang bij had om snel over het gekochte huis te beschikken. [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat dat zij van haar man hoorde dat [appellant 1] uitstel wilde en dat zij heeft gezegd dat ze niet wilde dat er extra tijd aan [appellant 1] werd gegeven. Anders dan [appellant 1] c.s. heeft betoogd, acht het hof deze verklaring niet verwarrend of tegenstrijdig. [huurder 1] heeft tot slot verklaard dat [appellant 1] kort met [geïntimeerde 1] heeft gebeld en dat hij [appellant 1] niets heeft horen zeggen over uitstel van de levering. Ook als de verklaring van [huurder 1] buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, omdat hij mogelijk een rekening met [appellant 1] te vereffenen heeft, is het hof van oordeel dat bij deze stand van zaken [appellant 1] niet is geslaagd in de bewijsopdracht onder a). Dat er mogelijk een band is tussen [geïntimeerde 1] en [huurder 1] maakt, wat daarvan ook zij, de verklaring van [geïntimeerde 1] naar het oordeel van het hof nog niet ongeloofwaardig omdat [geïntimeerde 1] andere belangen heeft dan [huurder 1] .

8. Met betrekking tot de vraag of [appellant 1] c.s. is geslaagd in het bewijs dat [geïntimeerde 1] op 28 september 2013 heeft gezegd dat de ingebrekestelling als niet-verzonden kon worden beschouwd en voorts op die datum een nader uitstel voor de levering van de woning heeft verleend tot 1 december 2013 (onderdeel b), overweegt het hof als volgt.

[appellant 2] heeft verklaard dat er op 28 september 2013 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden, waarbij zij zelf niet aanwezig is geweest. Haar man heeft haar na afloop van de bijeenkomst verteld dat [geïntimeerde 1] twee maanden uitstel voor de levering had verleend. [appellant 1] heeft verklaard dat [geïntimeerde 1] hem op 28 september 2013 heeft gezegd dat de ingebrekestelling als niet verzonden kon worden beschouwd en dat hij twee maanden uitstel voor de levering van de woning heeft verleend. Concreet is afgesproken dat de woning uiterlijk op 1 december 2013 zou moeten worden geleverd. [medewerker van Zuidstad Makelaars] heeft verklaard dat [appellant 1] op een maandagochtend – hij meende 30 september 2013 – contact met hem heeft opgenomen en dat hij vertelde dat er een andere datum voor de levering van de woning was afgesproken. In zijn dossier heeft hij gezien dat dit 1 december 2013 was. De getuige [X] heeft verklaard dat hij kon horen wat [appellant 1] aan de telefoon zei en dat [appellant 1] hem verslag deed van het antwoord van de koper. [appellant 1] zei dat de koper antwoordde dat de brief voor het gesprek op zondag was verzonden en dat daaraan geen belang moest worden gehecht. Op dezelfde dag vond er een gesprek plaats in aanwezigheid van hemzelf, [appellant 1] , [huurder 1] en de koper. De koper wilde twee maanden uitstel verlenen. Er is nog ter sprake gekomen dat dan alles begin december afgerond zou zijn; er is geen specifieke datum genoemd. [Y] heeft verklaard dat [appellant 1] hem in een gesprek heeft verteld dat twee maanden uitstel is verleend. […] heeft verklaard dat zij thee aan het drinken was met [appellant 2] , dat [appellant 1] toen binnen kwam en vertelde dat de koper twee maanden uitstel had gegeven. In contra-enquete heeft [geïntimeerde 1] verklaard dat hij heeft gezegd dat hij [appellant 1] zou houden aan de termijn van twee weken in de brief. Voorts heeft hij een voorstel gedaan voor een schikking voor een bedrag van € 15.000,- terwijl tevens de woning zo snel mogelijk geleverd zou moeten worden. Dat aanbod is niet geaccepteerd. Dit is bevestigd door de getuigen [geïntimeerde 2] en [huurder 1] . De hypotheekadviseur van [geïntimeerde 1] c.s. , [de hypotheekadviseur] , heeft verklaard niets te weten over een nader uitstel voor de levering tot 1 december 2013.

9. Volgens de derde grief heeft de rechtbank ten onrechte het beroep van [appellant 1] c.s. op eigen schuld verworpen. In de toelichting wordt aangevoerd dat [geïntimeerde 1] c.s. over de periode 5 november - 20 december 2013 geen boete of schadevergoeding toekomt.

Bij deze grief heeft [appellant 1] c.s. geen belang omdat gegrondbevinding daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden. Vast staat dat [appellant 1] c.s. vanaf 8 oktober 2013 in verzuim was. Op dat moment was de boete van 10% van de koopsom op grond van artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst reeds opeisbaar. Nu dit een gefixeerde boete betreft, is niet relevant wat er in de periode 5 november 2013 tot en met 20 december 2013 is gebeurd. Het bewijsaanbod op dit punt wordt als niet ter zake dienend verworpen.

10. De vierde grief is gericht tegen het oordeel dat het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid moet worden verworpen. Volgens [appellant 1] c.s. valt hem geen enkel verwijt te maken en is sprake van een wanverhouding tussen de schade en het bedrag van de boete. De vijfde grief is gericht tegen afwijzing van het beroep op matiging. Volgens [appellant 1] c.s. is sprake van een wanverhouding tussen de boete en de werkelijke schade en is de schade niet onderbouwd. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De vraag of [appellant 1] c.s. een verwijt valt te maken is niet relevant. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen in r.o. 9 is overwogen. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het hof is van oordeel dat, nu hier sprake is van een gebruikelijke contractuele boete van 10% van de koopsom, niet gesproken kan worden van een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. De grieven falen.

11. De zesde grief betoogt dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. moeten worden afgewezen. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en moet het lot van de andere grieven delen.

12. Nu zowel de principale grieven als de incidentele grief falen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. De vordering tot terugbetaling van een bedrag van

€ 27.917,21 aan [appellant 1] c.s. zal worden afgewezen. De bewijsaanbiedingen dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd. Bij deze uitkomst past dat [appellant 1] c.s. wordt veroordeeld in de kosten van het principaal appel, met inbegrip van de kosten van het incident. De hoofdelijke veroordeling zal eveneens worden toegewezen. Dat betekent dat indien en voor zover de een betaalt ook de ander van zijn of haar betalingsverplichting zal zijn bevrijd. [geïntimeerde 1] c.s. zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 10 juni 2015 en 8 februari 2017;

- veroordeelt [appellant 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op € 716,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat, en op € 205,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.074,- aan salaris advocaat en op

€ 205,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft;

- wijst het meer of anders gevorderde af.