Uitspraken

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 februari 2019 in de strafzaak tegen de verdachte:

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],

ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 26 augustus 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren met aftrek van voorarrest, resulterend in 54 uren, subsidiair 27 dagen hechtenis, alsmede tot een geldboete ter hoogte van € 2.000,00 subsidiair 30 dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Bewijsoverweging

Namens de verdachte is door de raadsman naar voren gebracht dat de verdachte van alle feiten dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte ten onrechte als het brein achter de manipulatie van OV-chipkaarten wordt gezien. De feiten zijn niet door de verdachte, maar mogelijk door de medeverdachten gepleegd.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de periode van 15 tot en met 28 april 2014 verschillende malen gemanipuleerde OV-chipkaarten hebben aangeboden bij een balie van twee vervoersbedrijven ter verkrijging van restitutie van geldbedragen en dat zij het gehele saldo dat op die gemanipuleerde OV-chipkaarten stond contant hebben ontvangen. Op 21 april 2014 heeft medeverdachte [medeverdachte 3] vergeefs geprobeerd om een gemanipuleerde OV-chipkaart aan te bieden bij een loketmedewerk(st)er van de RET voor een refund.

[medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben verklaard dat het de verdachte is geweest die deze OV-chipkaarten heeft gemanipuleerd. De verklaringen zijn in grote lijnen eensluidend. [medeverdachte 2] heeft ook specifiek verklaard dat de verdachte een klein wit apparaat had waarop hij een OV-chipkaart legde. Vervolgens opende de verdachte op zijn computer een speciaal programma waarmee de OV-chipkaart kon worden gelezen. De verdachte kon daarna een bedrag intypen dat op de OV-chipkaart werd gezet. De verklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] vinden ook steun in de uitkomsten van het digitaal onderzoek.

Op de laptop van de verdachte is software aangetroffen die het mogelijk maakt om OV-chipkaarten te manipuleren door het daarop geladen saldo te wijzigen. Op de laptop werd tevens software aangetroffen behorend bij een kaartschrijver/kaartlezer van hetzelfde type als aangetroffen bij de doorzoeking van de auto van medeverdachte [medeverdachte 3], zijnde de partner van de verdachte. Deze kaartschrijver/kaartlezer is wit en kan gebruikt worden voor het uitlezen en beschrijven van OV-chipkaarten.

Gelet op het voorgaande acht het hof bewezen dat het de verdachte is geweest die de OV-chipkaarten heeft gemanipuleerd. Het verweer wordt daarom verworpen.

ten aanzien van feit 4

Het hof merkt ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde nog het volgende op. Anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd is het hof van oordeel dat een kaartschrijver/kaartlezer – op zichzelf beschouwd maar evenmin in samenhang met de bij verdachte aangetroffen software – niet kan worden beschouwd als een technisch hulpmiddel in de zin van artikel 139d van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Met de implementatie van artikel 6 van het Cybercrimeverdrag1 is artikel 139d Sr aangevuld met een strafbaarstelling van – kort gezegd – misbruik van technische hulpmiddelen. In dat kader is strafbaar gesteld het opzettelijk en wederrechtelijk vervaardigen, verkopen, verwerven, invoeren, verspreiden of anderszins ter beschikking stellen of voorhanden hebben van een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk ontworpen is c.q. hoofdzakelijk geschikt gemaakt is tot het plegen van strafbare feiten genoemd in de artikelen 138ab, eerste lid, 138b of 139c Sr.

In de Kamerstukken wordt over het element ‘hoofdzakelijk’ het volgende opgemerkt:

Voorwerp van het strafrechtelijk verbod zijn die middelen die hoofdzakelijk voor het begaan van de genoemde delicten zijn ontworpen of aangepast. Uit de inrichting en de eigenschappen van het middel dient te blijken dat dit door de producent ook bedoeld is om een delict als omschreven in de artikelen 2 tot en met 5 te begaan. Het Verdrag gebruikt hier niet de term «uitsluitend» of «specifiek» omdat daardoor onoverkomelijke bewijsproblemen zouden ontstaan. De verdachte zou om in een dergelijk geval vrijuit te gaan slechts behoeven aan te tonen dat het middel ook voor enig ander gebruik geschikt is. De term «hoofdzakelijk» sluit niet uit dat ander al dan niet legitiem gebruik mogelijk is, maar impliceert dat zodanig gebruik als ondergeschikt moet worden beschouwd ten aanzien van de naar objectieve maatstaven vast te stellen gebruiksmogelijkheden, nl. als hulpmiddel tot het begaan van een der in de artikelen 2 tot en met 5 genoemde delicten. 2

Het hof stelt vast dat de betreffende kaartschrijver/kaartlezer een vrij verkrijgbaar elektronisch apparaat is dat doorgaans wordt gebruikt voor het uitlezen en beschrijven van (onder meer) NFC chips. Niet blijkt uit de inrichting of de eigenschappen van de kaartschrijver/kaartlezer dat de producent heeft bedoeld een hulpmiddel te produceren dat hoofdzakelijk is ontworpen voor het begaan van de genoemde delicten. Evenmin blijkt dat de kaartschrijver/kaartlezer op enigerlei wijze voor dat doel is aangepast. Dit leidt tot het oordeel van het hof dat de kaartschrijver/kaartlezer – op zichzelf beschouwd – niet als technisch hulpmiddel in de zin van artikel 139d Sr kan worden aangemerkt. Van enige samenhang met de op de laptop van de verdachte aangetroffen software, waarmee OV-chipkaarten kunnen gemanipuleerd, is evenmin gebleken, zodat naar het oordeel van het hof de kaartlezer/kaartschrijver evenmin in samenhang met de genoemde software kan worden beschouwd als technisch hulpmiddel.

Het hof komt wel tot bewezenverklaring van dit feit, nu de hiervoor bedoelde software waarmee OV-chipkaarten kunnen worden gemanipuleerd, bestaande uit een aantal computerprogramma’s, wel zijn te beschouwen als technisch hulpmiddel in de zin van artikel 139d Sr. Deze software is immers specifiek ontworpen om binnen te dringen in OV-chipkaarten, teneinde het saldo op OV-chipkaarten aan te kunnen passen en daarmee het plegen van computervredebreuk.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, 138b of 139c van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd, een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, voorhanden hebben.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

De verdachte heeft zich meermalen schuldig gemaakt aan computervredebreuk, door met behulp van een kaartschrijver/kaartlezer meerdere OV-chipkaarten te manipuleren. De verdachte heeft telkens het saldo op deze OV-chipkaarten verhoogd tot nagenoeg het maximale bedrag dat bij een refund kon worden uitgekeerd. De verdachte was ook in bezit van software waarmee hij dit kon doen.
Vervolgens hebben de verdachte en de medeverdachten deze gemanipuleerde OV-chipkaarten aangeboden voor een refund, waarna een aantal keer ten onrechte geld aan hen is uitgekeerd.

Door aldus te handelen heeft de verdachte inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat moet worden gesteld in het gebruik van OV-chipkaarten in het openbaar vervoer. De verdachte heeft hiervoor geen oog gehad en was slechts uit op zijn eigen financiële gewin. Voorts heeft de verdachte een technisch hulpmiddel voorhanden gehad, waarmee het saldo op OV-chipkaarten konden worden gemanipuleerd. Hij handelde daarbij uit financieel gewin. Het hof rekent een en ander de verdachte aan.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 31 juli 2019 waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van soortelijke feiten.

Door de advocaat-generaal is bevestiging van het vonnis gevorderd. Anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd acht het hof het gelet op de financiële situatie van de verdachte niet opportuun om een geldboete op te leggen. Het hof ziet gelet op de ernst van de feiten aanleiding om in plaats van een geldboete de duur van de gevorderde taakstraf te verhogen.

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele

vrijheden is overschreden. De termijn als bedoeld in voornoemd artikel is op 16 december 2014 aangevangen. Op 6 februari 2019 heeft de rechtbank vonnis gewezen. De behandeling in eerste aanleg heeft niet binnen de daarvoor geldende termijn plaatsgevonden, hetgeen een schending van de redelijke termijn oplevert. Het hof heeft dit in aanmerking genomen en zal een strafkorting van (ongeveer) 10% toepassen, door in plaats van een taakstraf voor de duur van 90 uren een taakstraf voor de duur van 80 uren op te leggen.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c, 22d, 45, 47, 57, 63, 138ab, 139d en 326 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.