1.13
De kantonrechter heeft de vorderingen van FNV grotendeels toegewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. De gevorderde dwangsommen zijn afgewezen.
2. In hoger beroep vordert [appellanten] vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen van FNV, een verklaring voor recht dat voor zover
[appellanten] aan het vonnis heeft voldaan deze voldoening onverschuldigd is en dat FNV wordt veroordeeld mee te werken aan de terugvordering van het betaalde bedrag, met veroordeling van FNV tot betaling van de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en de nakosten.
3. Met de grieven 1 tot en met 5 betoogt [appellanten] dat haar beleid om de Wachtgeldregeling uitsluitend toe te passen in “leegloopsituaties” in overeenstemming is met de (aard en strekking van) de CAO en Buitenlandregeling. Subsidiair stelt [appellanten] met grief 5 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien zij na afloop van de uitzendperiode niet eerst op de verlofsaldi van de werknemer mag afschrijven, voordat de Wachtgeldregeling wordt toegepast. Met grief 6 betoogt [appellanten] dat de wijze waarop zij cursusdagen compenseert niet in strijd is met de CAO en/of Buitenlandregeling.
4. De beoordeling van deze grieven vergt de uitleg van de CAO en de Buitenlandregeling. Voor de uitleg van beide regelingen geldt volgens vaste rechtspraak de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in de kern samengevat in dat een bepaling van een cao naar de objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Van een situatie als bedoeld in ECLI:NL:HR:2016:2687 die tot afwijking van deze norm noopt, is hier geen sprake. Het gaat in deze zaak uitsluitend om de tekst van de CAO en de Buitenlandregeling. Er is geen (officiële) toelichting op deze regelingen die aan de uitleg kan bijdragen.
5. De grieven 1 tot en met 5 gaan over het ingangsmoment van de Wachtgeldregeling en lenen zich om die reden voor gezamenlijke behandeling.
Ingangsmoment Wachtgeldregeling
6. Het ingangsmoment van de Wachtgeldregeling - in situaties als in deze zaak aan de orde – wordt bepaald door art. 25.9 van de Buitenlandregeling. In deze bepaling staat dat de Wachtregeling ingaat “[i]ndien de werkgever de werknemer aansluitend aan de buitenlandperiode geen werk kan bieden”. Als deze voorwaarde is vervuld gaat de Wachtregeling in. Dit ingangsmoment heeft een zelfstandige betekenis ten opzichte van het regime van de CAO. Het past in een systeem van arbeidsvoorwaarden met twee afzonderlijke regimes, die elkaar steeds opvolgen (‘op en af’). De tekst van de te vervullen voorwaarde sluit naadloos aan op die van de Wachtgeldregeling (“dit is van toepassing in het geval de werkgever geen werk kan aanbieden”). In de CAO of de Buitenlandregeling is niet te lezen dat aan de gevolgen van het vervullen van deze voorwaarde – en dus het ingangsmoment – kan worden voorbijgegaan, bijvoorbeeld door het eenzijdig door [appellanten] afboeken van verlofdagen. Dit geldt ook als het daarbij gaat om afboekingen die onder het regime van de CAO in beginsel toelaatbaar zouden zijn. Een andere lezing van de CAO en/of Buitenlandregeling zou afbreuk doen aan het zelfstandige karakter van het regime van de Buitenlandregeling.
7. In geschil is verder wanneer de buitenlandperiode tot een einde komt. Volgens art. 1.1 van de Buitenlandregeling geldt de buitenlandperiode “voor de duur van de werkzaamheden en de opgebouwde verlofrechten”. Het hof acht aannemelijk dat met de “opgebouwde verlofrechten” is bedoeld: de in deze laatste periode van uitzending opgebouwde verlofrechten, en niet ook de nog resterende verlofrechten uit voorgaande buitenlandperiodes. Zo wordt een buitenlandperiode vooral bepaald door “de duur van de werkzaamheden”. Naar mate de duur van de werkzaamheden in die periode worden de bijbehorende verlofrechten opgebouwd. Aldus wordt deze periode afgebakend, ook ten opzichte van andere buitenlandperiodes. Deze afbakening ligt voor de hand in het systeem van ‘op en af’ met gescheiden regimes. Het enkele feit dat niet genoten buitenlandverlof niet teloor gaat, werpt geen relevant ander licht op deze afbakening. Daar komt bij dat de door [appellanten] verdedigde uitleg door een kleine, eenvoudige en voor de hand liggende aanpassing van de tekst gerealiseerd had kunnen worden. Het feit dat dit dus niet is gebeurd is ook een aanwijzing dat de uitleg van [appellanten] niet voor juist kan worden gehouden.
8. De vraag is dan wanneer de voorwaarde“[i]ndien de werkgever de werknemer aansluitend aan de buitenlandperiode geen werk kan bieden” is vervuld. De woorden “geen werk kan bieden” hebben in beginsel een ruim bereik. In de CAO of de Buitenlandregeling is niet te lezen dat daarmee uitsluitend werd gedoeld op (niet gedefinieerde) ‘leegloopsituaties’ waarin door [appellanten] structureel geen werk kan worden aangeboden, zodat roostertechnische ‘mismatches’ – een periode van niet werken tussen twee buitenlandperiodes – daar niet onder zouden vallen. Met een dergelijke beperking zou het bedrijfsrisico van deze ‘mismatches’ – vooral een planningskwestie – voor rekening van de werknemer komen. Dit sluit niet goed aan op het uitgangspunt van de Wachtgeldregeling om een “oorzaak die redelijkerwijs voor rekening van de werkgever komt” voor rekening van de werkgever te laten. Daar komt nog bij dat ook hier geldt dat de beperking tot leegloopsituaties door een kleine, eenvoudige en voor de hand liggende aanpassing van de tekst gerealiseerd had kunnen worden. Het hof ziet gezien het voorgaande geen grond om de voorwaarde in de door [appellanten] verdedigde beperkte zin uit te leggen.
9. Partijen doen over en weer een beroep op wat zij voor ogen hadden bij het van toepassing verklaren van de Wachtgeldregeling in de Buitenlandregeling. Wat daar ook van zij, gesteld noch gebleken is deze bedoeling(en) voor de werknemers objectief kenbaar waren. Dat de werknemers pas na jaren zijn gaan klagen over het staande beleid van [appellanten] maakt dit niet anders. Het geschil is juist ontstaan nadat de Wachtgeldregeling in 2013 van toepassing is verklaard. Bij deze stand van zaken gaat het hof voorbij aan de subjectieve (en onverenigbare) vertrekpunten van partijen bij de onderhandelingen. Deze geven geen aanknoping voor een oordeel over de aannemelijkheid van de beoogde rechtsgevolgen.
10. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 5 falen voor zover zij zijn gebaseerd op de door [appellanten] verdedigde uitleg van de Buitenlandregeling en de CAO.
Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid?
11. Met grief 5 wordt verder betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellanten] niet langer verlofdagen zou mogen aanwijzen en door werknemers onbeperkt opgepot zouden mogen worden. Dit leidt tot grote problemen bij het bemannen van schepen. Volgens [appellanten] zijn de financiële gevolgen daarvan voor haar niet te overzien.
11. Het hof overweegt als volgt.
[appellanten] doet kennelijk een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. In dit artikel is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een beroep op dit artikel kan [appellanten] niet baten. Met “de tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel” die buiten toepassing moet worden gelaten, doelt [appellanten] kennelijk op de contractuele verbintenis om de Wachtgeldregeling van de CAO toe te passen. Als zou worden aanvaard dat cao-partijen in hun onderlinge verhouding niet (langer) aan de CAO en de Buitenlandregeling zijn gebonden leidt dit er echter niet toe dat de werknemers van [appellanten] – die in deze procedure dus geen partij zijn – geen rechten meer aan deze regelingen zouden kunnen ontlenen.
11. Het hof zal verder ook inhoudelijk oordelen over het beroep van
[appellanten] op art. 6:248 lid 2 BW. Daarbij stelt hof voorop dat de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Dit geldt temeer indien het gaat om het buiten toepassing laten van regelingen die voortvloeien uit een collectieve arbeidsovereenkomst (zoals de CAO en de Buitenlandregeling), omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is (vgl. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312, r.o. 3.3). Ook de eisen van rechtszekerheid over het toepassingsbereik van deze regelingen nopen tot terughoudendheid.
11. Naar het oordeel van het hof gaat het beroep van [appellanten] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet op, om de volgende redenen. De gestelde problemen bij het bemannen van schepen is typisch een bedrijfsrisico van [appellanten]. Daar komt bij dat het gewicht/de betekenis van de financiële gevolgen niet zijn uitgewerkt en inzichtelijk gemaakt. Tevens is van belang dat [appellanten] er voor kan kiezen de werknemers na het einde van de buitenlandperiode (tijdelijk) werk in Nederland aan te bieden, waardoor de voorwaarde voor de ingang van de Wachtgeldregeling niet wordt vervuld (memorie van grieven sub 87).
11. Dit betekent dat grief 5 ook in dit opzicht faalt.
Compensatie cursusdag tijdens buitenlandverlof
16. Grief 6 luidt dat in r.o. 5.12 van het bestreden vonnis ten onrechte is geoordeeld dat een cursusdag gevolgd in Nederland tijdens het buitenlandverlof dient te worden gecompenseerd volgens de Buitenlandregeling. Tijdens deze verlofdag ontvangt de werknemer het loon op grond van de Buitenlandregeling (hierna: buitenlandloon). Voor het volgen van een cursusdag ontvangt de werknemer ter compensatie een verlofdag. Op deze dag ontvangt de werknemer het (lagere) loon op grond van de CAO (hierna: cao-loon). Volgens [appellanten] wordt de werknemer hierdoor niet benadeeld.
16. Deze grief faalt. In het vonnis is geoordeeld dat een cursusdag als hier aan de orde dient te worden gecompenseerd conform de arbeidsvoorwaarden die gelden tijdens de periode dat de cursus wordt gevolgd. Aan dit oordeel ligt een uitleg van de CAO en de Buitenlandregeling ten grondslag. In de grief noch de toelichting daarop, maar ook niet bij gelegenheid van het pleidooi, is gesteld en toegelicht dat en waarom deze uitleg onjuist zou zijn. Het hof neemt daarom de juistheid van deze uitleg tot uitgangspunt. Het hof verwerpt verder de stelling dat de werknemer door het beleid van [appellanten] op dit punt niet wordt benadeeld. Immers, bij een juiste toepassing van de compensatie zou de werknemer die tijdens het buitenlandverlof een cursus volgt een compensatiedag krijgen met een hogere loonwaarde dan [appellanten] toekent.
Vorderingen ter zake van correcties
18. Met grief 7 betoogt [appellanten] dat de gevorderde correcties in een aantal gevallen zal leiden tot een verplichting van de werknemer om salaris terug te betalen. Dat komt omdat in deze gevallen de als verlof aangemerkte periode moet worden gewijzigd in die van wachtgeldgerechtigd – met een maximering van het loon – of gerechtigd op het lagere cao- loon. Deze verplichting kan FNV niet aan de werknemers opleggen. De vordering zou hoogstens kunnen worden toegewezen onder de voorwaarde dat de individuele werknemer daarom verzoekt, aldus nog steeds [appellanten].
18. Deze grief faalt reeds omdat het ‘omkatten’ van de diverse periodes niet betekent dat de aanspraken van de werknemers op de bij deze periodes behorende loonwaarden verdwijnen. Immers, de door [appellanten] aangewezen verlofperiodes waren door de werknemer opgebouwd en vertegenwoordigen een waarde. Anders gezegd: er ontstaat hoe dan ook geen (terug)betalingsverplichting van de werknemer.
Verstrekken persoonsgegevens aan FNV
20. Met grief 8 betoogt [appellanten] dat art. 8 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) en de AVG zich er tegen verzetten dat zij de verlangde persoonsgegevens aan FNV verstrekt. Dit is een zwaarwichtige reden in de zin van art. 843a Rv om deze verstrekking te weigeren. Daaraan voegt [appellanten] toe dat niet is in te zien hoe zij de gegevens kan verstrekken zonder in strijd te handelen met deze bepalingen. Dat is alleen anders indien de individuele werknemer expliciet instemt met het verstrekken van deze gegevens (memorie van grieven sub 104).
20. Deze grief slaagt in zoverre, dat de vordering van FNV alleen toewijsbaar is voor zover de betreffende werknemers met het verstrekken van hun gegevens ondubbelzinnig hebben ingestemd (art. 8 onderdeel a WBP). Deze vordering is daarom voorwaardelijk toewijsbaar als hierna bepaald. Het hof tekent hierbij aan dat het per werknemer op de weg van FNV ligt aan te tonen dat deze ondubbelzinnig met het verstrekken van zijn persoonsgegevens instemt.
20. Het hof verwerpt het standpunt dat sprake is van een wettelijke verplichting van
[appellanten] om te voldoen aan de uitspraak van de rechtbank/hof in de zin van art. 6 lid 1 onder c AVG. Het gaat in deze procedure juist om de vraag of [appellanten] de persoonsgegevens mag verstrekken aan FNV.
Slotsom
23. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis zal worden vernietigd op het punt van de gegevensverstrekking en voor het overige worden bekrachtigd. De vordering van FNV over de gegevensverstrekking zal voorwaardelijk worden toegewezen als hierna bepaald. Bij deze uitkomst past dat [appellanten] als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep wordt veroordeeld.
23. Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend, omdat ook als de gestelde feiten zouden worden bewezen, dit niet zou leiden tot een ander oordeel.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
