Uitspraken

Periode

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen alsmede uit soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof er vanuit dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2006 tot 20 mei 2008 door handel in hennep en hasj wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De bewezen verklaarde feiten zien op de periode van 24 oktober 2006 tot 20 mei 2008.

Het hof neemt als uitgangspunt bij de berekening het Rapport Berekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel “Wolvega en Roden” van het Bureau Bijzondere Recherche Expertise van de Regiopolitie Zeeland d.d. 10 april 2009 (hierna: het rapport).

Betrokkene is de rechtspersoon die in de onderzochte periode de coffeeshop Checkpoint exploiteerde. [betrokkene 2] was en is directeur en middellijk enig aandeelhouder van betrokkene.

Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene de (hierna nader te bespreken) gedoogvoorwaarde A.4 ook in de periode van 1 januari 2006 tot 2 juni 2007 voortdurend heeft overtreden. Uit het rapport blijkt, dat in de periode van 2001 tot en met 2005 in totaal een winst van € 24.000.000,- moet zijn behaald door [betrokkene] Uit de jaarcijfers van [betrokkene] blijkt dat alleen in het jaar 2006 een bruto winst werd behaald van € 9.967.439,- en in 2007 € 12.500.000,-. Deze stijging van de winst is alleen verklaarbaar doordat Checkpoint in 2006 en 2007 (nog) grotere hoeveelheden hennep en hasj verkocht dan in de periode daarvoor. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk geworden dat ook in de periode van 1 januari 2006 tot 2 juni 2007 wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald met soortgelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld in de strafzaak. De verdediging heeft dit ook niet bestreden.

Als meest verstrekkend verweer heeft de verdediging aangevoerd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zodat de vordering dient te worden afgewezen dan wel de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De verdediging heeft daarbij onder andere verwezen naar de strafrechtelijke aanpak van de coffeeshop [naam coffeeshop] in Terneuzen die op een steenworp afstand van Checkpoint lag en waarin ook voorraden cannabis werden aangetroffen. Die zaak is geëindigd met een geldboete van € 25.000,- waarbij het Openbaar Ministerie heeft afgezien van het vorderen van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof overweegt als volgt.

Daargelaten de vraag of een schending van het gelijkheidsbeginsel door het Openbaar Ministerie moet leiden tot een afwijzing van de vordering dan wel tot een nihilstelling van de betalingsverplichting, dient voor de conclusie dat van een zodanige schending sprake is komen vast te staan dat het om een soortgelijk geval gaat en dat het Openbaar Ministerie is afgeweken van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen. De verdediging heeft in dat verband in onvoldoende mate onderbouwd dat van een soortgelijk geval en van een dergelijk bestendig patroon sprake is. De enkele verwijzing naar de strafrechtelijke afdoening van de coffeeshop [naam coffeeshop] en naar twee andere voorbeelden (die overigens niet zien op de strafrechtelijke afdoening van coffeeshop(houder)s) acht het hof daartoe onvoldoende, zodat het verweer wordt verworpen.

Strijd met het EVRM?

De verdediging heeft op meerdere onderdelen van haar betoog gesteld dat het opleggen van een verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkenen een ernstige inbreuk vormt op het eigendomsrecht als bedoeld in het eerste Protocol behorend bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden(EVRM). Die inbreuk was niet voorzienbaar. Enkel gewijzigd inzicht lag ten grondslag aan de aanpak van Checkpoint. Daarvan is Checkpoint op geen enkel moment deelgenoot gemaakt. [betrokkene] noch [betrokkene 2] konden vermoeden dat het in eigen beheer nemen van inkoop van voorraad zou kunnen leiden tot een ontneming van alle genoten winsten. Daarnaast leidt dit tot een bestraffing die strijd oplevert met het bepaalde in artikel 7, lid 1 van het EVRM, aangezien de recent aangenomen Wet experiment gesloten coffeeshopketen uiting geeft aan een gewijzigd inzicht van de wetgever waar het gaat om de verkoop van soft drugs door coffeeshops en Checkpoint thans zou voldoen aan de criteria die in die wet worden vermeld, aldus de verdediging.

Het hof oordeelt als volgt.

Op zichzelf is juist dat het opleggen van een verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel een inbreuk vormt op het eigendomsrecht als bedoeld in het eerste Protocol behorend bij het EVRM. Deze inbreuk is echter bij wet voorzien, kan worden aangevochten in de onderhavige procedure en dient een gerechtvaardigd algemeen belang. De strafbepalingen op grond waarvan [betrokkene] en [betrokkene 2] in de strafzaak zijn veroordeeld waren op het moment van overtreding van die bepalingen onverminderd van kracht. De gedoogvoorwaarden waren op het moment van overtreding van de strafbepalingen kenbaar voor betrokkene. De Hoge Raad heeft in 2003 de berekeningsmethode waarvan ook in deze zaak sprake is in stand gelaten in het hierna te bespreken ‘Black Widow’ arrest (HR 4 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1965), zodat niet kan worden aangenomen dat [betrokkene] of [betrokkene 2] hierop niet bedacht konden zijn. Van strijd met het zogenaamde lex certa beginsel is dan ook geen sprake.

De per 1 juli 2020 in werking getreden Wet experiment gesloten coffeeshopketen1 kan niet worden beschouwd als een in dit verband van belang zijnde uiting van een gewijzigd inzicht van de wetgever zoals de verdediging heeft aangevoerd, reeds niet omdat het in dit geval om een experiment gaat, waarvan de uitkomst niet bij voorbaat vast staat. Het hof merkt hierbij nog op, dat de gemeente Terneuzen niet voorkomt op de lijst van gemeenten die aan dit experiment deelnemen2 en voorts, dat deze wet niet voorziet in de afschaffing van de strafbepalingen op grond waarvan [betrokkene] en [betrokkene 2] zijn veroordeeld in de strafzaak, zodat ook dit verweer betrokkene niet kan baten.

De omstandigheid dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de strafzaak heeft bepaald dat geen straf of maatregel tegen [betrokkene 2] en [betrokkene] wordt opgelegd, brengt nog niet met zich dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen of dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De ontnemingsprocedure kan immers als sequeel, maar niet als onderdeel van die strafzaak worden aangemerkt. De toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de strafzaak heeft dan ook niet tot gevolg dat in de ontnemingsprocedure de vordering moet worden afgewezen of het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De stelling van de verdediging dat het opleggen van een betalingsverplichting als zodanig onevenredig is wordt niet door het hof gedeeld. Wel ziet het hof reden om op grond van de hierna te bespreken feiten en omstandigheden de betalingsverplichting aanzienlijk te matigen.

Gelet op het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat een (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering strijd oplevert met een of meer bepalingen van het EVRM. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Black-Widow jurisprudentie

Het Openbaar Ministerie is bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene uitgegaan van de maatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd in het zogenaamde Black Widow – arrest (ECLI:NL:HR:2003:AF1965). In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.4.1. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Fiscale gevolgen

Het hof zal bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals de verdediging heeft bepleit (zie HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429). Onvoldoende aannemelijk is geworden dat het fiscale mechanisme dat, voor zover belasting is verschuldigd over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, in dit geval geen toepassing kan vinden.

Dividenduitkering

Met de rechtbank constateert het hof dat [betrokkene] in de periode vanaf 19 juni 2007 tot en met 15 april 2008 aan [betrokkene 2] een bedrag van € 15.626.000,- ten titel van dividend na aftrek van dividendbelasting heeft uitgekeerd. Het hof gaat er daarbij vanuit dat aldus een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij [betrokkene 2] in privé terecht is gekomen en dat de betalingsverplichting van [betrokkene] in ieder geval dient te worden verminderd met dit bedrag.

€ 22.649.341,- - € 15.626.000,- = € 7.141.439,-.

Daarnaast dient de waarde van de in de strafzaak verbeurdverklaarde goederen van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden afgetrokken.

€ 7.141.439 - € 118.098,11 = € 7.023.340,89

Matiging

Reeds hierboven is opgemerkt dat naar het oordeel van het hof het onverkort toepassen van de ‘Black-Widow’-maatstaf in dit geval tot een onbillijke uitkomst leidt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de actieve en faciliterende rol van de overheid (waaronder ook het Openbaar Ministerie) ertoe heeft geleid dat de exploitatie van de coffeeshop zich kon ontwikkelen tot een dermate grote omvang dat de hierboven vastgestelde grote winsten konden worden gegenereerd. Zonder het faciliteren door die overheid was het [betrokkene] en [betrokkene 2] niet gelukt zulke grote winsten te maken.

In de hoofdzaak heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in dit verband het volgende overwogen:

De coffeeshop (bedoeld is Checkpoint – opmerking hof) was ingericht en georganiseerd op naleving van de gedoogvoorwaarden, zij het dat de verdachte die naar de letter bezien structureel heeft overtreden. De medewerkers werkten in een regulier dienstverband. Aan de fiscale verplichtingen werd voldaan. De exploitatie van de coffeeshop (‘de voordeur’) kon slechts mogelijk zijn door een regelmatige aanvoer van aanzienlijke hoeveelheden softdrugs (‘de achterdeur’). Van die omstandigheid was eenieder die met de coffeeshop gemoeid was op de hoogte, óók het Openbaar Ministerie. Hier doet zich de merkwaardige en niet anders als paradoxaal aan te duiden situatie voor dat de exploitatie van een coffeeshop die zich aan de gedoogvoorwaarden houdt, gedoogd wordt waar het de zogenoemde ‘voordeur’(verkoop) betreft, maar dat de bevoorrading, het aanhouden van een voor een behoorlijke bedrijfsvoering evident noodzakelijke voorraad en de aankoop van verdovende middelen(‘de achterdeur’) onverminderd verboden zijn en strafbare feiten opleveren.

(…)

De (vertegenwoordiger van)verdachte heeft openheid betracht omtrent de wijze waarop hij de coffeeshop dreef, inclusief de achterdeurproblematiek. Dat de exploitatie van de coffeeshop ‘noodzakelijkerwijs’ betekende dat de verdachte strafbare feiten pleegde, disculpeert verdachte niet, maar kleurt de feiten wel in hoge mate.”

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft voorts overwogen dat met strafoplegging ter zake van de door [betrokkene] en [betrokkene 2] begane strafbare feiten geen redelijk doel is gediend en heeft bepaald dat aan [betrokkene] en [betrokkene 2] geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Gelet op de hierboven weergegeven overwegingen van de rechtbank in deze ontnemingszaak en van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in de strafzaak die het hof overneemt en tot de zijne maakt, acht het hof het redelijk om het te ontnemen bedrag aanzienlijk lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Een toewijzing van de vordering zou geen recht doen aan de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen. Als wordt gelet op al de strafrechtelijke rechterlijke beslissingen die in de Checkpoint-zaak de afgelopen jaren zijn genomen, kan men zich afvragen of de problematiek die optrad als gevolg van de sterke groei van Checkpoint – achteraf bezien – niet beter door bestuursrechtelijk ingrijpen dan door strafrechtelijk optreden kon worden aangepakt. Daar komt bij dat de overheid (zowel de rijksoverheid als de gemeente) door belastingheffingen (bijvoorbeeld BTW, Vpb, loonheffingen, IB) en het heffen van parkeergelden reeds forse inkomsten als gevolg van de exploitatie van Checkpoint door betrokkenen heeft gehad, terwijl die zelfde overheid (inclusief het Openbaar Ministerie) wist of kon weten dat Checkpoint haar hoge winsten alleen kon behalen doordat zij voortdurend in ieder geval gedoogvoorwaarde A.4 overtrad.

Anderzijds acht het hof het met de rechtbank maatschappelijk niet aanvaardbaar dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden, zelfs niet wanneer – zoals hier het geval was – de overheid daarbij een discutabele rol heeft gehad.

Rekening houdend met deze omstandigheden zal het hof een matiging van 50% toepassen op het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vordering slechts voor dat deel toewijzen.

50% van € 7.023.340,89 = € 3.511.670,44

Redelijke termijn

Ten slotte dient het hof bij de bepaling van de hoogte van de betalingsverplichting rekening te houden met de aanzienlijke schending van de redelijke termijn in deze zaak. Op 20 mei 2009 heeft de officier van justitie de dagvaarding inhoudende vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene gezonden. Op 25 maart 2010 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Op 7 april 2010 heeft de verdediging en op

8 april 2010 de officier van justitie tegen dit vonnis appel ingesteld. Op 2 augustus 2010 is het dossier ter griffie van dit hof ontvangen. Ter terechtzitting van

23 mei 2011 is op basis van de appelschriftuur zowel gesproken over de hoofdzaak als over de ontnemingszaak. Het hof besloot, nu het oordeel in de strafzaken de afdoening van de ontnemingszaken in hoge mate zou bepalen onderhavige zaak te laten ‘meelopen’ met de strafzaken. Voorts sprak het hof daarbij het voornemen uit na de afdoening van de strafzaken een schriftelijke conclusiewisseling in onderhavige zaak te gelasten. Na de onherroepelijke afdoening van de hoofdzaak op 28 november 2017, is de behandeling van de zaak op de terechtzitting van 18 oktober 2018 voor onbepaalde tijd aangehouden. Op 18 december 2019 heeft het hof bepaald dat door het Openbaar Ministerie en door de verdediging een schriftelijke conclusiewisseling diende plaats te vinden. Vervolgens heeft op 25 juni 2020 de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden en is op

16 september 2020 arrest gewezen.

De schending ziet op de totaliteit van de procedure en meer in het bijzonder op de procedure in hoger beroep. Het hof zal daarom een korting toepassen van € 11.670,44.

Dat betekent dat het hof aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen ter hoogte van

€ 3.500.000,-.

Ontneming skihal

Het hof acht geen termen aanwezig om te bepalen dat de skihal te Terneuzen, die volgens de verdediging door [betrokkene 2] is gekocht met de uit [betrokkene] verkregen gelden, als voorwerp te ontnemen, zoals de verdediging heeft voorgesteld. Voor zover dit juridisch al mogelijk zou zijn heeft het hof volstrekt onvoldoende inzicht in de huidige eigendomsverhoudingen en de waarde van de skihal om daartoe over te kunnen gaan.