Uitspraken

Op 18 februari 2016 is de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) onder leiding van het Functioneel Parket en het Landelijk Parket van het Openbaar Ministerie gestart met een strafrechtelijk onderzoek naar ING Bank NV (hierna ook: ING), onder de naam Houston. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft het Openbaar Ministerie geoordeeld dat ING zich in de periode van 1 januari 2010 tot en met 21 december 2016 in Nederland schuldig heeft gemaakt aan overtreding van een aantal bepalingen van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (hierna: Wwft), meermalen gepleegd, terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt, en aan schuldwitwassen.

Door het Openbaar Ministerie is aan ING een transactie van € 775.000.000,= aangeboden, bestaande uit een boete van

€ 675.000.000,= en uit ontneming van € 100.000.000,= aan wederrechtelijk verkregen voordeel. ING heeft het aanbod geaccepteerd en dit heeft geleid tot de Transactieovereenkomst Houston d.d. 3 september 2018.

Het klaagschrift is op 30 november 2018 door het hof ontvangen. Het beklag richtte zich tegen voornoemde beslissing van het Openbaar Ministerie om ING Bank NV, beklaagde, niet te vervolgen.

De meervoudige beklagkamer heeft op 22 mei 2019 het klaagschrift in raadkamer behandeld. Klager is niet verschenen. Als raadslieden van klager zijn verschenen mr. G.J. van Oosten, mr. J.P. de Korte, mr. G.J. Wilts en mr. M.D. Rijnsburger. Op deze zitting is de ontvankelijkheid van klager behandeld. De raadslieden hebben het beklag met betrekking tot de ontvankelijkheid toegelicht. Beklaagde ING is niet opgeroepen voor deze zitting.

Na deze zitting in raadkamer heeft er een schriftelijke ronde plaatsgevonden.

Bij tussenbeschikking van 30 september 2019 heeft het hof klager ontvankelijk verklaard in het beklag (met betrekking tot beklaagde ING). Het hof heeft toen de behandeling van het beklag aangehouden tot 18 december 2019 en de advocaat-generaal verzocht het hof te informeren over de stukken van het onderliggende dossier en het hof tenminste een omschrijving te geven van wat het onderzoek Houston behelst. Voorts heeft het hof de advocaat-generaal verzocht de onderliggende stukken, in ieder geval de stukken waarnaar in het Feitenrelaas Houston wordt verwezen en waarop het Openbaar Ministerie de beoordeling heeft gebaseerd, aan het hof ter beschikking te stellen. Het hof heeft daarbij aangegeven dat de voorzitter van het hof, met inachtneming van artikel 12f Sv, na kennisneming van het dossier zal bepalen welke stukken aan klager en zijn raadslieden (al dan niet geanonimiseerd) ter beschikking worden gesteld of ter inzage worden aangeboden.

Op 11 november 2019 heeft het hof de - in de visie van het Openbaar Ministerie meest relevante - stukken van de advocaat-generaal ontvangen. Deze staan beschreven in de brief van de advocaat-generaal aan het hof van 11 november 2019.

In de eerste plaats is een index verstrekt, die een overzicht geeft van de inhoud van het gehele dossier, in het bijzonder:

- de verrichte ambtshandelingen, van zowel de ambtshandelingen in het corruptieonderzoek, alsook van die in het (voor de onderhavige zaak relevante) niet-melders-onderzoek, waarin vermoedens van niet of te laat melden van ongebruikelijke transacties, het onvoldoende monitoren van cliënten en het faciliteren van witwassen zijn uitgewerkt;

- de bijzondere opsporingsmiddelen die in de loop van het onderzoek zijn ingezet;

- de getuigenverhoren, van zowel de gehoorde getuigen in het corruptieonderzoek, alsook in het (voor de onderhavige zaak relevante) niet-melders-onderzoek;

- de taps en de tapverbalen;

- relevante documenten.

Als tweede bijlage werd een overzichtsproces-verbaal gevoegd. Dit proces-verbaal is gebaseerd op de in het kader van dit onderzoek geschreven processen-verbaal van ambtshandeling. Het geeft een:

- overzicht van de verdachte ING en verdenkingen die tegen deze verdachte bestaan;

- beschrijving van de opbouw van het dossier;

- overzicht van de formele opsporingshandelingen die in het kader van dit onderzoek zijn verricht.

Het Feitenrelaas en de Beoordeling van het Openbaar Ministerie zijn gebaseerd op het zogenoemde niet-melders-onderzoek.

Bij brief van 3 december 2019 (met bijgevoegd voormelde brief van de advocaat-generaal) heeft het hof klager geïnformeerd over de voortgang van de beklagzaak.

Het hof heeft bepaald dat klager kennis moet kunnen nemen van de stukken die het hof van de advocaat-generaal had ontvangen en die door de advocaat-generaal nader zijn beschreven. Het hof heeft de advocaat-generaal verzocht de privacygevoelige informatie uit de stukken te verwijderen en waar nodig de stukken te anonimiseren.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat alle onderliggende processtukken aan het hof ter beschikking dienden te worden gesteld en heeft de advocaat-generaal verzocht daarvoor zorg te dragen. Het hof heeft daarbij aangegeven dat na kennisneming van het hele dossier de voorzitter – met inachtneming van artikel 12f Sv – zal bepalen of klager ook kennis mag nemen van die aanvullende stukken. Dit betekende dat de voorgenomen zitting van 18 december 2019 geen doorgang kon vinden.

De advocaat-generaal heeft op 6 december 2019 aan het verzoek van het hof voldaan om het gehele dossier Houston aan te leveren.

Vervolgens is klager opgeroepen voor de zitting in raadkamer van 18 maart 2020, teneinde het beklag nader toe te lichten. Aan klager is inzage verleend in de – inmiddels geanonimiseerde – stukken die door de advocaat-generaal op 11 november 2019 aan het hof zijn verstrekt.

Het hof heeft kennisgenomen van de brief mr. J.P. de Korte d.d. 6 maart 2020 met betrekking tot – onder meer - de inzage van stukken.

Het hof heeft kennisgenomen van de brief per e-mail van de advocaat-generaal d.d. 12 maart 2020, met bijgevoegd het ambtsbericht van de officieren van justitie bij het Functioneel Parket te Rotterdam d.d. 10 maart 2020. Daarin is antwoord gegeven op de vraag van het hof op welke stukken de transactieovereenkomst in het onderzoek Houston precies is gebaseerd. De advocaat-generaal heeft aangegeven dat het hof thans beschikt over méér stukken dan waarop de transactie is gebaseerd. Deze brief (met bijlage) is per e-mail op 18 maart 2020 doorgestuurd naar klager.

In verband met de coronamaatregelen kon de zitting van 18 maart 2020 eveneens geen doorgang vinden.

Bij brief van 14 april 2020 heeft het hof klager geïnformeerd over de voortgang van de beklagzaak. Het hof heeft de advocaat-generaal om een nader standpunt ten aanzien van de omvang van het inzagerecht gevraagd. Vervolgens is bepaald dat klager in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren en dat het hof ten slotte zal beslissen of, en zo ja in hoeverre nog verdere inzage in de stukken wordt verleend en op welke wijze dat zal geschieden. In de brief is vermeld dat (de raadslieden van) klager op 17 juni 2020 in de gelegenheid wordt/worden gesteld het klaagschrift nader toe te lichten dan wel om het klaagschrift voor die datum schriftelijk toe te lichten.

Bij brief van 24 april 2020 (aanvankelijk abusievelijk gedateerd 11 november 2019) heeft de advocaat-generaal een nader standpunt ingenomen over de omvang van de op de zaak betrekking hebbende stukken, alsmede van welke stukken klager in de visie van het Openbaar Ministerie kan kennisnemen en van welke niet.

De advocaat-generaal is van oordeel dat het hof door het Openbaar Ministerie volledig is geïnformeerd. De omvang van het procesdossier beperkt zich volgens de advocaat-generaal tot de stukken die door de officieren van justitie in hun aanvullende ambtsbericht van 10 maart 2020 zijn genoemd, zijnde de stukken waarop de transactie tussen de ING en het Openbaar Ministerie is gebaseerd. De stukken die niet ten grondslag liggen aan de transactie (dat zijn de stukken die geen onderdeel uitmaken van het niet-meldersdeel) dienen volgens de advocaat-generaal buiten beschouwing van de onderhavige procedure te blijven. De advocaat-generaal heeft vervolgens een nader standpunt ingenomen met betrekking tot de inzage in de stukken, verdeeld in drie categorieën.

Op 29 april 2020 is klager door het hof in de gelegenheid gesteld om vóór 13 mei 2020 schriftelijk te reageren op het nadere standpunt van de advocaat-generaal.

Het hof heeft kennisgenomen van het e-mailbericht van mr. G.J. Wilts, inhoudende een verzoek om informatie en stukken. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de reactie daarop van de advocaat-generaal d.d. 1 mei 2020.

Het hof heeft kennisgenomen van de reactie van mr. J.P. de Korte d.d. 12 mei 2020 op het standpunt van de advocaat-generaal.

Bij brief van 25 mei 2020 heeft het hof met inachtneming van het bepaalde in artikel 12f lid 2 Sv geoordeeld dat volstaan kan worden met het verlenen van (verdere) inzage aan klager en zijn raadslieden in de (geanonimiseerde) stukken van het dossier, zoals door de advocaat-generaal geadviseerd in haar nadere standpunt van 24 april 2020, te weten de door haar genoemde stukken in categorie 1 en 3.

De meervoudige beklagkamer heeft op 17 juni 2020 het klaagschrift in raadkamer (verder) behandeld. De raadslieden van klager, mr. G.J. van Oosten en mr. J.P. de Korte, hebben het beklag toegelicht. Beklaagde ING was niet opgeroepen voor deze zitting.

Ter zitting van 17 juni 2020 is door het hof vastgesteld dat het beklag ook is gericht tegen [beklaagde 2] (voormalig) bestuursvoorzitter van de ING (verder: beklaagde [beklaagde 2]).

Bij tussenbeschikking van 7 juli 2020 heeft het hof het onderzoek in raadkamer heropend, teneinde beklaagde ING en beklaagde [beklaagde 2] op te roepen voor een nadere zitting.

Bij verzoek van 10 juli 2020 heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, namens beklaagde [beklaagde 2] de wrakingskamer van het hof verzocht de raadsheren van de beklagkamer (te weten mrs. Van der Spoel, Bot en Labohm) te wraken. Het verzoek heeft betrekking op de behandeling van het klaagschrift ter zitting in raadkamer van 17 juni 2020.

De raadsheren hebben aangegeven niet te berusten in de wraking.

Het hof heeft kennisgenomen van de beslissing van de wrakingskamer van dit hof met zaaknummer 000909-20 van 19 augustus 2020, inhoudende dat het verzoek tot wraking is afgewezen.

Vervolgens hebben (de raadslieden van) beklaagde ING en beklaagde {beklaagde 2] inzage gekregen in de (geanonimiseerde) stukken van het dossier.

Bij e-mailbericht van 2 september 2020 heeft het hof bij monde van de griffier aan de advocaten van beklaagden laten weten dat hun verzoeken om over en weer bij het horen van beklaagden aanwezig te zijn - gelet op de beslotenheid van de procedure, het feit dat het beoordelingskader van de klacht tegen beklaagden van elkaar verschilt en het streven naar processuele gelijkheid tussen de procespartijen - worden afgewezen.

De meervoudige beklagkamer heeft op 9 september 2020 het klaagschrift in raadkamer (verder) behandeld. Klager en zijn raadlieden zijn niet opgeroepen voor deze zitting in raadkamer.

Namens beklaagde ING Bank NV zijn toen verschenen de heer [] (CEO), mevrouw [] (General Counsel). Als raadslieden van beklaagde zijn verschenen mr. N.M.D. van der Aa en mr. H.J. Biemond, advocaten te Amsterdam. Mr. F.C. Perrick was als toehoorder aanwezig. Zij zijn ter zitting – buiten aanwezigheid van de raadslieden van beklaagde [beklaagde 2] - in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken over het in het beklag gedane verzoek en de gronden waarop dat berust.

Beklaagde [beklaagde 2] is toen, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Als raadslieden van beklaagde zijn verschenen, mr. D.R. Doorenbos en mr. J. Winkels, advocaten te Amsterdam. Zij zijn – buiten aanwezigheid van de vertegenwoordigers en raadslieden van beklaagde ING – in de gelegenheid gesteld te reageren op het beklag en de gronden waarop het berust. Het hof heeft vervolgens de behandeling van het beklag aangehouden tot de zitting in raadkamer van 7 oktober 2020, teneinde de advocaten-generaal in de gelegenheid te stellen het hof nader te adviseren en vervolgens (de raadslieden van) klager en (de raadslieden van) beklaagden in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.

Het hof heeft kennisgenomen van een e-mailbericht van mr. Van Oosten van 29 september 2020, met bijgevoegd een e-mailbericht aan de advocaten van ING met een concept dagvaarding ING.

De meervoudige beklagkamer heeft op 7 oktober 2020 het klaagschrift in raadkamer verder behandeld.

Klager is – hoewel behoorlijk opgeroepen – niet verschenen. Als raadslieden van klager zijn verschenen mr. G.J. van Oosten en mr. J.P. de Korte.

Als raadslieden van beklaagde ING zijn verschenen mr. N.M.D. van der Aa, mr. H.J. Biemond en mr. T.M. Geesink. Mr. F.C. Perrick was als toehoorder aanwezig.

Beklaagde [beklaagde 2] is niet verschenen. Als raadslieden van beklaagde zijn verschenen mr. D.R. Doorenbos en mr. N.A. Nowotny.

Vanwege de gelijktijdige (maar niet gevoegde) behandeling in raadkamer van de beklagzaak van klaagster SOBI met volgnummer K18/220377 was [vertegenwoordiger van SOBI] als toehoorder in de zittingszaal aanwezig.

De advocaat-generaal mr. M.E. de Meijer heeft in raadkamer - geconcludeerd tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van klager dan wel tot afwijzing van het beklag.

Vervolgens hebben achtereenvolgens de raadslieden van klager (mrs. De Korte en Van Oosten), de raadsman van beklaagde ING (mr. Van der Aa) en de raadsman van beklaagde [beklaagde 2] (mr. Doorenbos) gereageerd op het advies van de advocaat-generaal.

Hierna heeft het hof de behandeling van het beklag ter zitting in raadkamer gesloten en medegedeeld dat de schriftelijke beschikking van het hof zal volgen.

Klager [klager] is door de United States District Court For The Western District of Texas Austin Division aangewezen als receiver van IB Capital, [] en []. In die hoedanigheid vertegenwoordigt hij ook de benadeelde voormalige cliënten van investeerders in IB Capital en heeft hij tot taak om de door hen geleden schade van tenminste USD 35 miljoen te verhalen. Klager stelt dat vaststaat dat als ING aan haar verplichtingen had voldaan, deze schade niet zou zijn geleden. Door ING zijn namelijk bankrekeningen ten behoeve van IB Capital geopend zonder (een begin van een) deugdelijk klantonderzoek.

De klacht houdt – kort samengevat – het volgende in.

Klager klaagt over het niet-vervolgen van strafbare feiten gepleegd door de (feitelijke leidinggevers van) ING.

De raadslieden van klager stellen zich in het klaagschrift op het standpunt dat vanwege de ernst en de grootschaligheid van de feiten, de positie van de slachtoffers, het maatschappelijk belang en de behoefte aan transparantie de zaak niet middels deze transactie kan worden afgedaan. Er is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van benadeelden. Zij voeren aan dat de benadeelde investeerders van IB Capital geen enkele baat hebben bij de betaling van grote geldbedragen door ING aan de staat en zij hebben ook geen baat bij een transactie waarbij de door hen geleden schade niet wordt gecompenseerd. Zij stellen dat het Openbaar Ministerie bij de vervolgingsbeslissing de belangen van de benadeelden onvoldoende heeft meegewogen.

Het belang van klager is gelegen in (vergoeding van) de geleden schade, alsmede in het door een strafrechter laten oordelen over de consequenties van het geschonden vertrouwen in ING en het gebleken gebrek aan integriteit van ING.

Afkoop van strafrechtelijke vervolging is naar mening van klager volslagen ongepast zolang de schade die is geleden door de daadwerkelijke slachtoffers van het betreffende strafrechtelijk handelen niet naar behoren is gecompenseerd. Klager acht strafrechtelijke vervolging van de (feitelijke leidinggevers bij) ING gerechtvaardigd, haalbaar en opportuun.

Bij brief van 6 maart 2020 heeft mr. De Korte namens klager het beklag in zeven vragen aan het hof samengevat.

Klager stelt dat er geen enkel stuk is waaruit blijkt:

“(i) waarom het niet mogelijk is gebleken om op basis van de resultaten van het onderzoek binnen de bestuursorganisatie van ING enige leidinggevende aan te wijzen van het structureel laakbare handelen, beginnend in 2009. Dit mede gezien het feit dat er intern, maar ook door toezichthouders, zeer vaak en nadrukkelijk bij superieuren op is gewezen dat de compliance niet op orde was, de compliance- verplichtingen bewust werden genegeerd en er daarom door superieuren op zijn minst welbewust het risico is aanvaard van civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid,

(ii) of en hoe de belangen van de slachtoffers van het jarenlange structurele laakbare handelen door ING, waaronder de belangen van klagers, in acht zijn genomen door het Openbaar Ministerie bij het tot stand komen van de beklaagde transactie,

(iii)hoe de hoogte van de boete is bepaald en waarom het deel dat daarvan uiteindelijk aan de Nederlandse Staat is toegekomen recht zou doen aan de geschokte rechtsorde van Nederland,

(iv) in het verlengde hiervan, wat er precies met de opbrengst van de transactie is gedaan, waaronder hoe en voor welk bedrag met deze opbrengst door de Staat is of zal worden ‘afgerekend’ met buitenlandse toezichthouders en opsporingsinstanties, waaronder de Amerikaanse toezichthouders. Deze hebben immers belangrijke assistentie verleend voor het onderzoek naar ING. Dit temeer gelet op het feit dat de toezichthouders de dag na het bekend worden van de transactie hun onderzoek hebben gestaakt,

(v) hoe het ontnemingsbedrag van EUR 100 miljoen is bepaald, mede gezien het feit dat uit recente mededelingen volgt dat ING kennelijk structureel personeelskosten voor compliance van meer dan EUR 300 miljoen per jaar moet hebben bespaard en dat gedurende ten minste de 7 jaren waarop de transactie ziet (dus eerder in de orde van grootte van EUR 2,1 miljard),

(vi) hoe is vastgesteld dat ING niet ook om andere redenen veel meer dan EUR 100 miljoen heeft verdiend ten koste van haar concurrenten door middel van dit laakbare handelen. Bedacht moet worden dat (zeer grote) sommen geld op ING-bankrekeningen terecht hebben kunnen komen (met uiteindelijk allerhande nationale en internationale concurrentievoordelen voor ING) die afkomstig zijn uit misdrijf en/of die daar niet op terecht hadden kunnen komen indien de compliance op orde was geweest. Er zou, al dan niet met medewerking van ING, op zijn minst een minimum van het totale gemoeide bedrag te bepalen moeten zijn, hetgeen (getuige de diverse schandalen zoals de Vimpelcom-zaak) in de vele honderden miljoenen euro’s loopt, en

(vii)dat ING en haar bestuurders het foute van het strafbare handelen hebben ingezien en op afdwingbare wijze hebben toegezegd om de negatieve gevolgen daarvan (uitdrukkelijk ook voor derden) ongedaan te maken.”

Deze zeven punten zijn door de raadslieden van klager herhaald ter zitting van 17 juni 2020 en nogmaals door hen benadrukt ter zitting van 7 oktober 2020.

Op de zitting in raadkamer van 22 mei 2019 is de ontvankelijkheidsvraag behandeld. Er is toen alleen gesproken over beklaagde ING.

Bij tussenbeschikking van 30 september 2019 heeft het hof het volgende overwogen:

“Na bestudering van de stukken is het hof van oordeel dat klager in zijn hoedanigheid van “receiver” kan worden aangemerkt als belanghebbende in deze beklagprocedure. Klager vertegenwoordigt benadeelden van het (kennelijk strafwaardig) handelen van ING.

Het hof is bovendien van oordeel dat vertrouwen en integriteit van essentiële betekenis zijn in de relatie tussen bank en zijn relaties. Niet bestreden is dat investeerders vele miljoenen euro’s hebben overgeschreven naar rekeningen die door ING zijn geopend, waarna voor vele miljoenen euro’s aan transacties op die rekeningen hebben plaatsgevonden. Niet onaannemelijk is dat als de investeerders geweten zouden hebben dat ING haar taken – onder meer op het gebied van compliance - niet zorgvuldig uitvoerde, zij de gelden niet aan de ING zouden hebben toevertrouwd. Uit het vorenstaande volgt dat klager door het achterwege blijven van een strafvervolging is getroffen in een belang dat hem bepaaldelijk aangaat.”

Het hof heeft klager derhalve reeds bij tussenbeschikking van 30 september 2019 ontvankelijk verklaard in de klacht, gericht tegen beklaagde ING Bank NV.

De advocaat-generaal heeft ter zitting in raadkamer van 7 oktober 2020 – met verwijzing naar het initiële standpunt van het Openbaar Ministerie, dat onder meer tijdens de eerste behandeling ter zitting naar voren is gebracht - aangevoerd dat klager (alsnog) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Na bestudering van de stukken en gehoord hetgeen op de nadere zittingen in raadkamer naar voren is gebracht, ziet het hof geen aanleiding tot een ander oordeel ten aanzien van de ontvankelijkheid met betrekking tot beklaagde ING te komen.

Het klaagschrift van klager is aanvankelijk door het hof opgevat als een klacht gericht tegen ING Bank NV en niet mede gericht tegen de feitelijke leidinggever(s).

Eerst ter zitting in raadkamer van 17 juni 2020 is door de raadslieden van klager benadrukt dat het beklag ook is gericht tegen feitelijke leidinggevers van ING. Zij geven aan dat vanwege het feit dat zij niet het niet-geanonimiseerde dossier hebben kunnen inzien, het voor klager niet mogelijk is om naast de naam van [beklaagde 2] nog eventueel andere feitelijke leidinggevers te noemen.

Gelet op de standpunten van de raadslieden van klager en de advocaten-generaal dat het klaagschrift mede is gericht tegen de feitelijke leidinggever(s) en het feit dat klager niet concreter kon zijn over welke feitelijke leidinggever(s) door hem werd(en) bedoeld, heeft het hof ter zitting van 17 juni 2020 in het belang van de voortgang van de procedure naast ING ook de voormalig bestuursvoorzitter van ING, [beklaagde 2], als de persoon wiens vervolging wordt verlangd aangemerkt. Zowel de raadslieden van klager als de advocaten-generaal hebben hiermee ingestemd.

In de tussenbeschikking van 7 juli 2020 is dan ook naast ING ook de heer [beklaagde 2] als beklaagde aangeduid.

Ter zitting in raadkamer van 9 september 2020 heeft de raadsman van beklaagde [beklaagde 2], mr. Doorenbos, bepleit dat klager niet-ontvankelijk is in zijn beklag jegens de heer [beklaagde 2]. Hij heeft allereerst aangevoerd dat nu er geen vervolgingsbeslissing is genomen door het Openbaar Ministerie ten aanzien van de heer [beklaagde 2] er ook niet kan worden geklaagd. Daarnaast stelt de raadsman dat het beklag jegens [beklaagde 2] tardief is, nu de klacht pas op 17 juni 2020 is geuit, terwijl klager reeds op 3 september 2018 bekend was met de “beslissing” jegens [beklaagde 2]. Voorts is het beklag specifiek gericht op vermeende strafbare feiten van ING Bank NV die zouden zijn begaan tussen december 2011 en juni/juli 2012. De raadsman stelt dat uit de tijdsbepaling van de vermeende strafbare gedragingen volgt dat de heer [beklaagde 2] daar nooit feitelijke leiding aan kan hebben gegeven. De heer [beklaagde 2] was in 2011 en 2012 werkzaam in het buitenland en hij is pas in oktober 2013 de functie van CEO bij ING gaan vervullen. De raadsman betoogt dat het in strafrechtelijke zin onmogelijk is een functionaris aan te spreken op feitelijke leidinggeven aan verboden gedragingen van een rechtspersoon die reeds (lang) vóór zijn functioneren zouden hebben plaatsgevonden. Ten slotte voert de raadsman aan dat klager door het achterwege blijven van een strafvervolging van de heer [beklaagde 2] geenszins wordt getroffen in een belang dat hem bepaaldelijk aangaat, nu het doel van klager, te weten dat ING de schade vergoedt die de beleggers (in 2012) hebben geleden door fraude, niet kan worden bereikt met een vervolging van de heer [beklaagde 2]. Klager heeft aldus beklaagde geen rechtstreeks belang.

Ter zitting van 7 oktober 2020 heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat zij de redenering van beklaagde [beklaagde 2] kan volgen dat de feiten die zijn onderzocht geen grond gaven voor verdenking en dat de statutaire positie daar evenmin grond voor geeft. De gevolgtrekking daaruit van beklaagde dat er dus “niets is beslist omdat er niet hoefde te worden beslist” volgt zij niet. Het strafrechtelijk onderzoek heeft immers ook plaatsgevonden naar mogelijk strafrechtelijk handelen van de betrokken individuen. Ook in het Feitenrelaas Openbaar Ministerie wordt daarop ingegaan. Een aangifte van klager tegen [beklaagde 2] is niet nodig, alvorens men een 12 Sv-klacht kan indienen. Het gaat om de vraag of er (expliciet) een situatie was van niet-vervolgen jegens [beklaagde 2], en die was er volgens de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal heeft het hof vervolgens – onder verwijzing naar het initiële standpunt van het Openbaar Ministerie, dat onder meer tijdens de eerste zitting naar voren is gebracht - geadviseerd klager in zijn beklag (alsnog) niet-ontvankelijk te verklaren.

Het hof overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid van klager in het beklag jegens beklaagde [beklaagde 2] als volgt.

Hoewel in de transactieovereenkomst slechts de rechtspersoon ING wordt genoemd, acht het hof het aannemelijk dat in een strafrechtelijk onderzoek naar een rechtspersoon ook de bij die rechtspersoon betrokken personen in ogenschouw worden genomen. Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur van een vennootschap belast met de dagelijkse leiding en het beleid van de vennootschap. De feitelijke uitoefening van het bestuur binnen ING geschiedt door natuurlijke personen. Het hof leidt hieruit af dat het Openbaar Ministerie daarmee ook de beslissing heeft genomen om geen vervolging in te stellen tegen individuele natuurlijk personen in het onderzoek Houston en dat er derhalve impliciet sprake is van een situatie van niet-vervolgen ten aanzien van beklaagde [beklaagde 2]. Dit is ook het standpunt van de advocaat-generaal.

In zoverre acht het hof klager ontvankelijk in zijn klacht jegens [beklaagde 2].

Het hof overweegt voorts als volgt.

Ingevolge artikel 12 Sv kan een rechtstreeks belanghebbende schriftelijk beklag doen als een strafbaar feit niet wordt vervolgd, de vervolging niet wordt voortgezet of de vervolging plaatsvindt door het uitvaardigen van een strafbeschikking. Volgens de wettekst en vaste rechtspraak wordt onder rechtstreeks belang verstaan een objectief en specifiek eigen belang van klager.

Na bestudering van de stukken in het dossier en gehoord hetgeen ter zittingen in raadkamer naar voren is gebracht, is het hof van oordeel dat klager door het achterwege blijven van een strafvervolging van beklaagde [beklaagde 2] niet is getroffen in een belang dat hem bepaaldelijk aangaat.

De klacht van klager heeft namelijk betrekking op feiten gepleegd tussen december 2011 en juni/juli 2012. Klager stelt dat ING de Wwft heeft overtreden door onvoldoende kritisch te zijn geweest bij het openen van bankrekeningen in december 2011 en bij het monitoren van transacties in de eerste helft van 2012. De beleggers zijn volgens klager in die periode opgelicht en benadeeld door IB Capital en de schade is toen ontstaan. Klager wil deze schade vergoed hebben.

Het hof stelt vast dat beklaagde [beklaagde 2] in genoemde periode nog geen voorzitter was van de raad van bestuur van ING en dat hij toen werkzaam was in het buitenland.

Het hof is met de raadsman van beklaagde [beklaagde 2] van oordeel dat het niet mogelijk is een functionaris strafrechtelijk te vervolgens voor feitelijke leidinggeven aan strafbare feiten door een rechtspersoon die vóór zijn functioneren hebben plaatsgevonden. Het streven van klager om de geleden schade vergoed te krijgen, zal bovendien naar het oordeel van het hof niet bereikt kunnen worden met een strafvervolging van de heer [beklaagde 2].

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat klager alsnog niet-ontvankelijk is in zijn beklag ten aanzien van beklaagde [beklaagde 2].

De transactie ex artikel 74 Sr is een van de vormen waarin een strafzaak afgedaan kan worden zonder de rechter daarin te betrekken. De Aanwijzing hoge en bijzondere transacties (Staatscourant 2008, 321) gaf de kaders van de te volgen procedure bij het door het Openbaar Ministerie aanbieden van die hoge en bijzondere transacties. Ten tijde van het sluiten van de transactieovereenkomst tussen het Openbaar Ministerie en ING was deze aanwijzing van toepassing. Deze, maar ook andere transacties, hebben tot negatieve publicaties en kamervragen geleid. In afwachting van het wetsvoorstel tot regeling van de rechtelijke toetsing van hoge transacties heeft het Openbaar Ministerie in de nieuwe Aanwijzing hoge transacties met als datum inwerkingtreding 4 september 2020 (Staatcourant 4 september 2020, 46166) een regeling opgenomen waarin toetsing van een voorgenomen hoge transactie door een onafhankelijkere commissie plaatsvindt.

Anders dan in de vervallen Aanwijzing van 2008, waar transigeren als uitzondering wordt gezien, spreekt de nieuwe Aanwijzing van het kiezen voor de meest passende afdoening en maatwerk. Voorts valt op dat de nieuwe Aanwijzing de voorwaarde bevat dat de feitelijke gedragingen die grond zijn voor de transactie door de verdachte worden erkend.

Het hof zal bij de beoordeling van de transactieovereenkomst zowel acht slaan op de criteria zoals opgenomen in de oude als in de nieuwe Aanwijzing.

Volgens het Openbaar Ministerie is er in het strafrechtelijk onderzoek Houston sprake van “goede redenen om te transigeren, nu:

 ING NL de gemaakte fouten publiekelijk erkent en betreurt;

 ING NL heeft meegewerkt aan het strafrechtelijk onderzoek en de kwestie daartoe zelf intern heeft onderzocht en de uitkomsten daarvan bij het Openbaar Ministerie bekend zijn;

 ING NL het Openbaar Ministerie actief in de gelegenheid zal blijven stellen om onderzoek te doen naar mogelijke strafbare feiten voortkomend uit tekortkomingen van het FEC CDD beleid waarop de transactie betrekking heeft;

 ING NL, onder toezicht van de DNB, een nieuw herstelplan heeft ontwikkeld en implementeert. ING NL heeft gedurende het strafrechtelijk onderzoek aan het Openbaar Ministerie ook steeds inzicht geboden in de voortgang van dit herstelplan;

 ING NL met deze transactie verantwoording neemt voor het plegen van strafbare feiten gedurende meerdere jaren.”

Het Openbaar Ministerie is van mening dat om deze redenen een transactie effectiever is dan een rechtsgang.

Ter zitting in raadkamer van 7 oktober 2020 heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat zij zich geheel kan vinden in de transactieovereenkomst en de gronden waarop deze berust, in het Feitenrelaas, alsook in het standpunt in het ambtsbericht van de waarnemend hoofdofficier van justitie naar aanleiding van het beklag en de argumenten die daaraan ten grondslag liggen.

Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij onderkent dat de ING een systeembank is en dat systeembanken essentieel zijn voor het financiële systeem en daarmee voor het functioneren van de economie en maatschappij. De samenleving als geheel is naar mening van de advocaat-generaal – gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval – niet gebaat bij vervolging van ING, noch bij vervolging van eventuele natuurlijke personen.

Na bestudering van de stukken van het dossier en gehoord hetgeen ter zittingen in raadkamer naar voren is gebracht overweegt het hof met betrekking tot de buitengerechtelijk afdoening door het Openbaar Ministerie en de opportuniteit van een eventuele strafvervolging van ING als volgt.

In het kader van deze artikel 12 Sv-procedure staat naar het oordeel van het hof in voldoende mate vast dat ING zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van strafbare feiten, zoals weergegeven in het onderzoek Houston. Dit is, gelet op de transactieovereenkomst, ook erkend door ING. Er is een persbericht gepubliceerd over de buitengerechtelijke afdoening van deze zaak. Voorts is publieke verantwoording afgelegd.

Het hof verwijst hiervoor naar de transactieovereenkomst, het Feitenrelaas en het onderliggende dossier. Voorts slaat het hof acht op hetgeen de huidige CEO van ING ter zitting van 9 september 2020 heeft verklaard: “We hebben over een lange periode de uitvoering van ons FEC-beleid (hof: Financial Economic Crime) niet goed gedaan en dat heeft geleid tot overtreding van de wet en tot strafbare feiten. Er zijn strafbare feiten gepleegd door ING, omdat de Wwft langere periode niet is gevolgd. Daar kan ik geen speld tussen krijgen.”

Het hof is met het Openbaar Ministerie van oordeel dat het om buitengewoon ernstige feiten gaat. Als systeembank draagt ING een grote verantwoordelijkheid, een verantwoordelijkheid die verder gaat dan die voor klanten of aandeelhouders. Zij is verantwoordelijk voor de betrouwbaarheid van ons financiële stelsel en kan en behoort in belangrijke mate bij te dragen aan de integriteit hiervan. Dienstverlenende instellingen zoals banken moeten de maatschappij ervoor behoeden dat het financiële systeem wordt misbruikt om criminele gelden wit te wassen of terrorisme te financieren. Juist van ING mag dus worden verwacht dat zij maatschappelijk verantwoord onderneemt en integriteit hoog in het vaandel heeft.

De samenleving is er bij gebaat om in geval van ernstige vergrijpen de onderliggende norm bevestigd te zien door een zichtbaar optreden van de zijde van de overheid tegen die vergrijpen. In het geval van ING is dat gebeurd door bovengenoemde transactieovereenkomst, vergezeld van een persbericht en een uitgebreid feitenoverzicht waarvan een ieder kennis heeft kunnen nemen.

In de transactieovereenkomst is vermeld dat ING herstelmaatregelen heeft getroffen die er (mede) op zijn gericht om strafbare feiten te voorkomen. Dit verbeterprogramma vormt een essentieel onderdeel van de transactie en zou bij een beslissing tot strafvervolging waarschijnlijk niet in deze vorm tot stand zijn gekomen.

Ter zitting in raadkamer van 9 september 2020 heeft de huidige CEO van ING verklaard over de verbeteringen die ING heeft doorgevoerd. Hij heeft verklaard dat ING substantiële investeringen heeft gedaan en stappen heeft gemaakt om verbeteringen door te voeren, zoals het KYC (Know Your Customer) Enhancement programma.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van een proces-verbaal van de FIOD d.d. 24 juni 2020 betreffende informatie van DNB omtrent de voortgang van het herstelprogramma van ING zoals ten tijde van de transactie Houston met DNB is overeengekomen. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen: “DNB stelt op dit moment vast dat ING vanaf de start van haar herstel- en verbetertraject volledig gecommitteerd is om groepsbreed haar Wwft poortwachtersfunctie op orde te brengen. ING heeft hiertoe in de afgelopen periode aanzienlijke investeringen gepleegd en ook de nodige progressie in haar herstel- en verbetertraject geboekt. (…) Gaandeweg het herstel- en verbetertraject is gebleken dat het benodigde herstel groter en complexer is dan bij aanvang door ING werd verwacht. (…) DNB monitort vanaf het begin nauwgezet het ING herstel- en verbetertraject (in samenspraak met de Europese Centrale Bank) en blijft dit voortzetten totdat het traject groepsbreed en conform alle wettelijke vereisten door ING zal zijn afgerond.”

Uit het dossier blijkt dat ING heeft meegewerkt aan het strafrechtelijk onderzoek. Zo heeft ING actief meegewerkt aan het beschikbaar stellen van voor het strafrechtelijk onderzoek Houston relevante stukken en heeft zich moeite getroost om getuigen op korte termijn beschikbaar te stellen voor verhoor. Daarnaast is ING een intern onderzoek gestart onder de projectnaam “Sky”. De rapporten naar aanleiding van dit onderzoek zijn aan de FIOD ter beschikking gesteld ten behoeve van het onderzoek Houston.

Het hof neemt in zijn afweging mee dat in een andere klachtprocedure met volgnummer K18/220377 de vervolging van een feitelijke leidinggever van ING is bevolen, zijnde een voormalige voorzitter van de raad van bestuur.

De raadslieden van klager zijn van mening dat er door te transigeren onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van benadeelden. Zij voeren aan dat de benadeelde investeerders van IB Capital geen enkele baat hebben bij de betaling van grote geldbedragen door ING aan de staat en zij hebben ook geen baat bij een transactie waarbij de door hen geleden schade niet wordt gecompenseerd. Zij stellen dat het Openbaar Ministerie bij de vervolgingsbeslissing de belangen van de benadeelden onvoldoende heeft meegewogen.

ING betwist de gepretendeerde civiele vorderingen van klager. ING stelt bovendien dat de causaliteit tussen de vermeende schade en de grondslag waarvoor getransigeerd is, ontbreekt.

Het hof constateert dat het onderzoek Houston zich richt op vier specifieke casussen. Uit het dossier Houston komt met betrekking tot de door ING erkende strafbare feiten het causale verband, de vermeende aansprakelijkheid en de mogelijke omvang van de schade van benadeelden in de IB Capital-casus niet naar voren. Het hof is van oordeel dat het aangevoerde belang van klager om zich te voegen in een strafprocedure tegen ING weliswaar een in dit verband te respecteren belang is, maar onvoldoende gewicht heeft om alleen om die reden de transactieovereenkomst te ontbinden en alsnog de vervolging van ING te bevelen.

De vordering van klager is complex en leent zich meer voor een civiele procedure. Ook is te voorzien dat de behandeling van de vordering door de strafrechter een onevenredige belasting van het strafgeding zal opleveren in de zin van artikel 361 lid 3 Sv.

Een strafvervolging van ING inzake Houston zal klager dan hoogstwaarschijnlijk ook niet baten.

Het hof merkt hierbij ten overvloede nog wel op dat de indruk wordt gewekt dat de onderhavige beklagprocedure door klager wordt gebruikt als drukmiddel om een civiele claim af te dwingen. Hiervoor is deze procedure echter niet bedoeld.

Het hof laat bij de beoordeling van de opportuniteit van het alsnog bevelen van een strafvervolging ook meewegen dat de huidige CEO van ING ter zitting in raadkamer – blijkbaar in weerwil van de door de raadsman van beklaagde ingezette verdedigingsstrategie, die in zijn pleidooi slechts spreekt over de tekortkomingen van ING in de uitvoering van haar compliancebeleid – heeft erkend dat er in de in de transactie aangegeven periode niet alleen sprake is geweest van tekortkomingen bij ING, maar dat ING zich ook daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten. De huidige CEO geeft hiermee het normbesef weer dat van een bestuurder van een systeembank mag worden verlangd.

Het hof concludeert dat de huidige top van ING erkent strafbaar te hebben gehandeld en aangeeft verbeterplannen door te voeren en continue te werken aan een omslag binnen de organisatie, waarbij veel aandacht wordt gegeven aan compliance, ook al gaat dat ten koste van de winst.

De opgelegde boete is fors, ook vergeleken met andere hoge transacties voor feiten als de onderhavige. Het bedrag dat is berekend ter ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel is naar het oordeel van het hof voor discussie vatbaar. Als geheel evenwel is de door het Openbaar Ministerie aangeboden transactie ter waarde van € 775 miljoen naar het oordeel van het hof passend, mede in aanmerking genomen dat jegens een rechtspersoon in een strafzaak een andere dan een financiële afdoening niet goed denkbaar is. Het hof acht het dan ook niet waarschijnlijk dat een strafvervolging van ING tot een andere straf zal leiden.

De hoge boete doet dan ook recht aan de geschokte rechtsorde en het hof is van oordeel dat het alsnog bevelen van een strafvervolging van ING Bank NV geen redelijk doel meer dient.

Ten slotte is het hof zich ervan bewust dat de onderhavige transactieovereenkomst niet door de rechter (komende wetgeving) noch door een onafhankelijke commissie (huidige Aanwijzing) vooraf is getoetst. Daar staat echter tegenover dat dit hof in twee artikel 12 Sv-procedures achteraf rechterlijke controle heeft uitgeoefend op het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie, waarbij niet alleen de transactieovereenkomst in stand is gehouden maar ook de vervolging is gelast van een voormalige feitelijke leidinggever van ING. Daarbij is door het hof ondanks het besloten karakter van de artikel 12 Sv-procedure in zijn beslissingen maximale transparantie betracht. Deze beslissingen worden bovendien in geanonimiseerde vorm op rechtspraak.nl gepubliceerd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beklag dient te worden afgewezen.