Uitspraken

[de middellijk bestuurder] heeft per e-mail van 12 juli 2016 aan Ritchie Bros Unicum Moerdijk als overnamekandidaat voorgesteld en verzocht om voortzetting van de preferred vendor-overeenkomst.

De bedrijfsactiviteiten, inclusief de daartoe bestemde activa, zijn met ingang van 1 augustus 2016 officieel aan Unicum Moerdijk overgedragen. Unicum Moerdijk en Ritchie Bros hebben per deze datum een nieuwe ‘Paint Services and Facilities Rental Agreement’ gesloten. Hierin is bepaald dat Unicum Moerdijk als preferred vendor wordt aangemerkt.

Unicum Moerdijk heeft de koopprijs van € 51.290 voor de inventaris aan MP&S voldaan. Zij heeft de koopprijs ter zake van de goodwill onbetaald gelaten.

Op 16 november 2016 heeft de advocaat van Unicum Moerdijk aan MP&S geschreven de Koopovereenkomst partieel – ten aanzien van de goodwill – te ontbinden.

De rechtbank heeft Unicum Moerdijk op vordering van MP&S veroordeeld tot betaling van het door MP&S – na eisvermindering – gevorderde restant van de aankoopsom van € 97.503,49 (voor de goodwill) uit hoofde van de Koopovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en voldoening van de proceskosten.

MP&S heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat er geen schending van de garantiebepalingen is omdat zij de goodwill, bestaande uit de positie van MP&S als preferred vendor, heeft geleverd. De overdracht op 1 augustus 2016 heeft plaatsgehad, terwijl Unicum Moerdijk de (huur)overeenkomst met Ritchie Bros heeft voortgezet. Daarnaast voert MP&S aan dat Unicum Moerdijk vooral geïnteresseerd was in het preferred vendor-schap van MP&S en dat de activiteiten van Unicum Moerdijk complementair waren aan die van MP&S. MP&S heeft niet gezegd dat sprake was van substantiële winstgevendheid, terwijl bovendien uit de jaarcijfers van 2015 van MP&S duidelijk bleek dat er sprake was van een bescheiden winst. Dit waren de cijfers uit het afgesloten boekjaar 2015, terwijl de kolommenbalans over het eerste half jaar van 2016 slechts een momentopname was (namelijk op 4 juli 2016). Al deze cijfers waren juist, en het had op de weg van Unicum Moerdijk gelegen om nadere vragen te stellen aan MP&S als de winstgevendheid voor haar van zo groot belang was, zij had debiteurenlijsten moeten opvragen, MP&S moeten vragen om een winstprognose te maken of een boekenonderzoek moeten doen. MP&S betwist dat op haar een mededelingsplicht rustte en dat zij de garantiebepaling heeft geschonden en heeft gewezen op de schending van de onderzoeksplicht van Unicum Moerdijk.

Het hof neemt bij de beoordeling het volgende tot uitgangspunt. Het gaat hier om de verkoop van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming, waarbij partijen in de Koopovereenkomst voor de bepaling van de koopsom expliciet rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde). Zij hebben immers een waarde aan de onderneming toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva; in de Koopovereenkomst is in art. 4.1 bepaald dat de koopprijs (naast de inventaris) bestaat uit een “component gerelateerd aan de waarde van de goodwill” die, gelet op art. 4.3, op haar beurt afhankelijk is van continuering van de Huurovereenkomst met Ritchie Bros en de verwerving van het preferred vendor-schap. Een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst kan ook bestaan indien de overgedragen onderneming wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Het gaat daarbij om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande uit het geheel van activa en passiva (zoals in dit geval bij de Koopovereenkomst omschreven) een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068). Een overgenomen onderneming moet aldus in zijn totaliteit aan de overeenkomst beantwoorden, niet alleen wat betreft de afzonderlijke activa maar ook als het gaat om de goodwill in de zin van “de mogelijkheid om winst te behalen”.

Partijen twisten over de uitleg van de term “goodwill” in de Koopovereenkomst. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het niet alleen aan op de letterlijke tekst van de overeenkomst, maar steeds op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan (de bepalingen van) de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex).

MP&S heeft aangevoerd dat de considerans van de Koopovereenkomst het begrip goodwill koppelt aan continuering van de Huurovereenkomst en verwerving van de daarin omschreven positie van preferred vendor (zie ook artikel 4 lid 3 van de Koopovereenkomst). Daaruit blijkt volgens MP&S niets van het thans door appellante gestelde belang bij winstgevendheid van de overgenomen onderneming, en zij hoefde dat destijds ook niet te begrijpen, zo stelt MP&S. Het hof deelt de opvatting van MP&S niet dat uit de Koopovereenkomst volgt dat de goodwill enkel het preferred vendor-schap en de Huurovereenkomst met Ritchie Bros c.q. de locatie omvatte. Dit standpunt impliceert immers dat de garantie over de juistheid van de verstrekte cijfers zonder enige betekenis zou zijn. De Koopovereenkomst is op dit punt duidelijk: in art. 2.1 is bepaald dat Unicum Moerdijk de bedrijfsactiviteiten van MP&S heeft gekocht “op basis van de veronderstelling dat de tot op heden door MP&S ten aanzien van de bedrijfsactiviteiten (…) verstrekte informatie juist en volledig is”, terwijl in art. 6.2 zelfs een ontbindende voorwaarde is opgenomen dat de door MP&S verstrekte informatie, documenten en cijfers juist blijken te zijn. Deze bepalingen bestempelen in iets andere bewoordingen de juistheid c.q. onjuistheid van de verstrekte informatie en cijfers tot (ontbindende) voorwaarde van de transactie. Unicum Moerdijk heeft verder onweersproken gesteld dat de Koopovereenkomst door haar (adviseurs) is opgesteld en dat voornoemde bepalingen juist in de Koopovereenkomst zijn opgenomen in verband met de (veronderstelde juistheid van de) verstrekte financiële documentatie. MP&S heeft met die genoemde bepalingen in de Koopovereenkomst, waaronder de ontbindende voorwaarde en de garantiebepaling, zonder enig voorbehoud ingestemd.

Overigens is het standpunt van MP&S dat de Huurovereenkomst en de verwerving van het preferred vendor-schap bij het goodwillbegrip centraal zijn gesteld, niet strijdig met het standpunt van Unicum Moerdijk dat tevens de winstgevendheid van de onderneming van belang was. Tussen partijen was duidelijk dat 98% van de omzet werd gehaald uit die preferred vendor-positie bij Ritchie Bros en om die reden is het begrijpelijk dat de Huurovereenkomst en de daarin omschreven positie van preferred vendor een centrale rol in de Koopovereenkomst spelen.

Gezien de hiervoor genoemde specifieke feiten en omstandigheden, en vanwege de door Unicum Moerdijk gevraagde en gegeven financiële garanties (de “juist”-heid van de verstrekte cijfers), moest MP&S begrijpen dat Unicum Moerdijk mede belang hechtte aan de winst die met die Huurovereenkomst, en de daarin omschreven positie van preferred vendor, werd en kon worden gerealiseerd. Unicum Moerdijk mocht op haar beurt dan ook redelijkerwijs verwachten dat met “goodwill” in de Koopovereenkomst bedoeld is de omzet en winstgevendheid die was verbonden aan de positie van preferred vendor.

Vervolgens is de vraag aan de orde of, zoals Unicum Moerdijk heeft betoogd, de goodwill niet aan de Koopovereenkomst beantwoordt (non-conformiteit). Daarvan is sprake indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen van de verkoper, niet de eigenschappen bezit die Unicum Moerdijk op grond van de Koopovereenkomst mocht verwachten. Uitgangspunt is dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (art. 7:17 lid 2 BW). In dit licht moet ook de garantie in art. 7.1 van de Koopovereenkomst worden bezien en uitgelegd. Het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van Unicum Moerdijk als koper staat daarbij centraal, en die verwachtingen worden gevormd door de inhoud van de Koopovereenkomst, waaronder het feit dat MP&S aan Unicum Moerdijk een garantie heeft gegeven, en alle andere omstandigheden van het geval zoals de aard van de transactie ( een overname van “bedrijfsactiviteiten”). Met die garantie is tot uitdrukking gebracht dat de aangeleverde documenten, cijfers en informatie juist – en daarmee in voldoende mate representatief voor de winstgevendheid van de bedrijfsactiviteiten – zijn. Daarmee hebben partijen in de Koopovereenkomst zelf een contractuele invulling gegeven aan hetgeen Unicum Moerdijk als koper aan bijzondere eigenschappen mocht verwachten ten aanzien van de goodwill. Dat (en waarom) Unicum Moerdijk desondanks concrete andere verwachtingen moest ontlenen aan de aan haar ter beschikking gestelde cijfers, en wel zodanig dat dit aan haar beroep op die garantie (zoals hierna in 3.11 e.v. verder wordt besproken) in de weg zou moeten staan, heeft MP&S niet (voldoende onderbouwd) gesteld.

Het hof merkt daarbij op dat de garantie in art. 7.1 van de Koopovereenkomst niet als een algemene informatiegarantie moet worden gezien, maar als een specifieke garantie ten aanzien van de financiële informatie van de onderneming (een financiële garantie). Dit geldt eens temeer nu slechts een beperkte hoeveelheid aan informatie is verstrekt, te weten: de jaarcijfers 2015, de periodecijfers 2016 (periode 1 t/m 6), het huurcontract met Ritchie Bros en de contracten met het personeel. Partijen hebben het belang van de juistheid van die (financiële) informatie in meerdere bepalingen in de Koopovereenkomst tot uitdrukking gebracht, zoals in art. 2.1 van de Koopovereenkomst, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat Unicum Moerdijk op basis van de veronderstelling dat de door MP&S verstrekte (financiële) informatie juist en volledig is, de bedrijfsactiviteiten van MP&S heeft gekocht. En in art. 6.2 van de Koopovereenkomst is ter zake de juistheid van die financiële informatie een ontbindende voorwaarde in de Koopovereenkomst opgenomen. Feiten en omstandigheden die na de overname of de overdracht van de activa naar voren zijn gekomen en die zien op de onjuistheid van de gegarandeerde informatie, documenten en cijfers, zoals hierna in r.o. 3.10 e.v. zal blijken, komen dan voor rekening en risico van MP&S als verkoper.

Unicum Moerdijk mocht daarom ook afgaan op de door MP&S verstrekte financiële informatie en MP&S kan zich – anders dan zij heeft aangevoerd – tegen de onjuistheid van de verstrekte cijfers niet verweren met een beroep op schending van enige onderzoeksplicht door Unicum Moerdijk. Om die reden behoeven de argumenten van partijen die zien op de onderzoeksplicht van Unicum Moerdijk geen bespreking.

Het hof stelt allereerst vast dat – waar het gaat om de gestelde achteraf onjuiste cijfers in de kolommenbalans – partijen het erover eens zijn dat de creditfactuur d.d. 1 april 2016 van Ritchie Bros (post c.) van € 24.629,60 incl. btw, in verband met het over 2015 te hoog in rekening gebracht voorschotbedrag voor energiekosten als (negatieve) kosten is verwerkt in de kolommenbalans per 4 juli 2016, maar dat deze op het boekjaar 2015 had moeten worden geboekt.

Wat betreft de factuur van post a. heeft MP&S niet gesteld dat zij deze op 4 juli, toen zij de administratie bijwerkte (zie de verklaring van [naam] en [de middellijk bestuurder] in het proces-verbaal van comparitie eerste aanleg, p. 3) en op welke datum de kolommenbalans is gedateerd en kennelijk is uitgedraaid, niet voorhanden had. De plaatsing door MP&S in productie 10 onder het kopje “nog te boeken factuur op 04-07-2016” en niet onder het kopje “facturen ontvangen na 04-07-2016” (zie aldus ook de spreekaantekeningen van mr. Borsboom voor de comparitie in eerste aanleg) onderschrijft het standpunt van Unicum Moerdijk dat deze factuur op 4 juli 2016 wel was ontvangen, maar niet geboekt.

Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet gezegd worden dat op deze onderdelen (post a. en c.) desondanks werd voldaan aan de garantie in artikel 7.1 van de Koopovereenkomst dat de door MP&S verstrekte informatie en cijfers “juist” waren. Het gaat bij deze posten bovendien niet om kleinigheden: totaal € 34.306,29 (inclusief btw) op een gepresenteerd winstsaldo voor het eerste halfjaar 2016 van € 78.989.

Hetzelfde moet worden geoordeeld over de factuurbedragen (exclusief btw) van post b., voor zover die betrekking hadden op de periode tot en met 4 juli 2016. Weliswaar beschikte MP&S op het moment van uitdraaien van de kolommenbalans nog niet over de betreffende facturen, maar dat behoefde haar er niet van te weerhouden om de betreffende kosten, al was het maar schattenderwijs, wél alvast te boeken. Zij moet geacht worden daartoe in staat te zijn geweest, nu de commissies een afgeleide (percentage) vormden van de door MP&S gerealiseerde omzet, en deze eigen omzet MP&S vanzelfsprekend wel bekend moet zijn geweest. MP&S heeft ook erkend dat zij een andere kostenpost waarvoor zij op 4 juli 2016 nog geen factuur had ontvangen, op die datum wel al had “vooruitgeboekt” (het gaat daarbij om “huisvesting juli 2016, € 8.000”; productie 14 van MP&S en haar verklaring ter comparitie eerste aanleg, proces-verbaal p. 2). Nu MP&S de bedragen van de nog door haar te ontvangen facturen voor commissies wel, al was het maar schattenderwijs, had kunnen boeken maar niet had geboekt, terwijl zij garandeerde dat de door haar verstrekte informatie en cijfers “juist” waren, had het tenminste op haar weg gelegen om voor of bij het sluiten van de Koopovereenkomst van deze bijzonderheid melding te maken. Dat volgens MP&S Ritchie Bros “flexibel” omging met het berekenen van haar commissiefacturen doet hieraan niet af, omdat zij immers dan ook daarvan melding had kunnen maken. Nu zij dit niet heeft gedaan, moet worden geoordeeld dat zij ook op dit punt de garantie van artikel 7.1 van de Koopovereenkomst heeft geschonden. Het hiermee gemoeide bedrag (dat toerekenbaar is aan de periode tot en met 4 juli 2016) is in de onderhavige procedure niet bekend geworden. Unicum Moerdijk heeft aangevoerd dat zij niet over de betreffende facturen beschikt en daarom ook niet kan onderbouwen aan welke periode deze moeten worden toegerekend. In dit verband heeft zij MP&S verzocht de betreffende facturen aan haar ter beschikking te stellen, maar dat heeft MP&S geweigerd. Het totaal van de facturen van deze post b. (€ 30.661,02 inclusief btw) ten opzichte van het totaal van commissies voor de eerste zeven maanden van 2016, inclusief posten a. en b. (blijkens productie 10 van MP&S moet het volgens haar hierbij gaan om € 113.147,67 - € 22.378,73 - € 4.522,39 = € 86.246,55 inclusief btw) maakt naar het oordeel van het hof, nu MP&S geen toelichting heeft gegeven die op iets anders duidt, tenminste aannemelijk dat een belangrijk deel van post b. betrekking heeft op de periode tot en met 4 juli 2016.

MP&S heeft nog aangevoerd dat het gezien de nog zeer korte levensduur van de onderneming, voor de waarde ervan de facto weinig verschil maakt of posten boekhoudkundig zijn toegerekend aan 2015 of 2016. Dit tegenweer kan slechts betrekking hebben op post c. Die post betreft kosten die in een verkeerd boekjaar zijn geboekt. De posten a en b betreffen in het geheel niet geboekte kosten. Aangenomen dat MP&S met dit tegenweer heeft willen stellen dat de gestelde tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW), oordeelt het hof dat dit betoog evengoed – in relatie tot post c. – ongegrond is. Ten gevolge van de verkeerde boeking is de gepresenteerde winstontwikkeling aanmerkelijk scherper stijgend dan deze bij juiste boeking zou zijn geweest. In het licht van het verweer van Unicum Moerdijk heeft MP&S onvoldoende toegelicht dat dit aspect de ontbinding niet rechtvaardigt, zeker als daarbij tevens acht wordt geslagen op de garantieschending op post a. en post b., ter zake waarvan in deze zin geen verweer is gevoerd.

MP&S heeft (in par. 78 van de memorie van antwoord) nog aangevoerd dat partijen in art. 7.6 van de Koopovereenkomst zijn overeengekomen dat MP&S ingeval van een schending van de garantie slechts gehouden is de geleden schade te vergoeden. Unicum Moerdijk moet aldus aantonen dat zij schade heeft geleden en wat de omvang van die schade is, aldus MP&S. Het hof volgt dit betoog niet. Immers, MP&S heeft geen verweer gevoerd tegen de reikwijdte van de door Unicum Moerdijk ingeroepen ontbinding, die de gehele goodwillcomponent omvat. Zij heeft wel aangevoerd dat het Unicum Moerdijk zelf is geweest die de onderverdeling van de totale koopprijs in materiële activa enerzijds en goodwill anderzijds heeft bepaald, maar niet dat daarin de goodwillcomponent verhoudingsgewijs te hoog zou zijn gewaardeerd. MP&S heeft aan haar vordering geen andere grondslag gegeven dan nakoming van de gestelde betalingsverplichting voor de goodwill. Nu deze grondslag vanwege de ontbinding faalt, dient haar vordering integraal te worden afgewezen.

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. Er zijn geen stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

MP&S zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties aan de zijde van Unicum Moerdijk.