Uitspraken

De Gemeenten hebben betoogd dat Munckhof niet-ontvankelijk is in dit kort geding, omdat zij geen spoedeisend belang heeft bij een beslissing van het hof. Het hof oordeelt dat er wel voldoende spoedeisend belang is. Munckhof en de Gemeenten hebben drie raamovereenkomsten gesloten, waarmee aan Munckhof aanmerkelijke opdrachten zijn gegeven. Munckhof zou de opdrachten vanaf 1 augustus 2020 uitvoeren en hiermee inkomsten (willen) verwerven. De Gemeenten hebben twee raamovereenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. In dit geding vecht Munckhof die ontbindingen aan en zij vordert een bevel tot nakoming van (ook) die twee raamovereenkomsten. Wanneer het hof zo’n bevel zou uitspreken, zou Munckhof per direct opdrachten kunnen gaan uitvoeren. Daarom is het belangrijk dat het oordeel van dit hof er in deze zaak snel is.

De Gemeenten hebben laten weten dat er met derden ‘wachtkamerovereenkomsten’ zijn gesloten, maar hierover hebben zij verder weinig gesteld. Het hof heeft daarom geen grond om te oordelen dat, zou Munckhof het gelijk aan haar zijde hebben, deze ‘wachtkamerovereenkomsten’ in de weg moeten (blijven) staan aan elke vorm van uitvoering door Munckhof.

Het is voor het hof duidelijk dat partijen, met de aanvaarding van de inschrijvingen van Munckhof op 6 maart 2020 en het sluiten van de drie raamovereenkomsten op 30 april 2020, zijn overeengekomen dat Munckhof de opdrachten met eigen chauffeurs zou uitvoeren. Dat was hun beider bedoeling en iets anders kan niet uit de stellingen en stukken worden afgeleid. Munckhof heeft met haar inschrijvingen aan de Gemeenten aangeboden om de opdrachten uit te voeren met chauffeurs die zij dan zelf in dienst heeft en zij heeft laten weten dat zij het risico wat betreft voldoende personeel beheerst. Zij heeft hierover in haar inschrijving opgenomen en ook tijdens het verificatiegesprek van 4 maart 2020 verteld, dat zij medewerkers met ruime ervaring heeft om de benodigde chauffeurs regulier te werven (onder andere via het UWV) en dat als medio juni (week 25) zou blijken dat er nog veel chauffeurs geworven moeten worden, zij haar doorlopende samenwerking met uitzendbureaus zou inzetten, zodat zij snel geschikte chauffeurs in dienst kon nemen. Met deze aanbiedingen heeft zij de aanbesteding op de drie percelen ‘gewonnen’. De Gemeenten heeft haar biedingen voor de percelen 2, 3 en 8 aanvaard. De raamovereenkomsten houden vervolgens alle drie uitdrukkelijk in (artikel 3) dat de opdracht aan Munckhof is verleend en door haar is aanvaard, overeenkomstig haar inschrijving. Dit betekent dat tussen de Gemeenten en Munckhof is overeengekomen dat Munckhof eigen chauffeurs zou inzetten. Hooguit mocht Munckhof nog op grond van artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden onderaannemers gaan inzetten, maar dat alleen met schriftelijke goedkeuring van de Gemeenten vóóraf, (waarover hierna meer).

Op 27 mei 2020 liet Munckhof weten dat het een groot probleem bleek om chauffeurs te werven, zodat zij gebruik zou willen maken van onderaannemers. Bij e-mail van 28 mei 2020 heeft zij dit bevestigd en twee onderaannemers genoemd met wie zij in gesprek was. Op 10 juni 2020 heeft Munckhof aan de Gemeenten meegedeeld dat zij de raamovereenkomsten niet kon uitvoeren met eigen chauffeurs. Zij heeft hierover in dit kort geding aangevoerd dat zij alle mogelijke bronnen had aangeboord en alle wegen had bewandeld om aan personeel te komen, maar zag aankomen dat zij onvoldoende chauffeurs kon werven om per 1 augustus 2020 van start te gaan. Vanwege de Coronacrisis had het UWV haar activiteiten ‘on hold’ gezet, konden uitzendbureaus niet aan mensen komen, kwam op advertenties weinig respons en bovendien nam het CBR geen examens af, aldus Munckhof.

Op grond van deze mededelingen mochten de Gemeente toen aannemen, dat het voor Munckhof onmogelijk was de raamovereenkomsten uit te voeren zoals was afgesproken (met haar eigen chauffeurs).

Munckhof heeft op grond van artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden aan de Gemeenten verzocht om goedkeuring dat zij, in afwijking van de overeengekomen uitvoering, de uitvoering deels door onderaannemers zou laten doen. De Gemeenten hebben dit verzoek afgewezen. Het hof kan in dit kort geding in het midden laten of artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden tussen partijen geldt (de Gemeenten voeren aan van niet), omdat het beroep van Munckhof op dit artikel haar niet kan baten, zoals het hof hierna zal motiveren.

Munckhof heeft in haar toelichting op grief 1 aangevoerd dat de Gemeenten haar verzoek om goedkeuring nooit hebben beoordeeld. Dit is niet juist: de Gemeenten hebben dit wel gedaan. In de brief van 26 juni 2020 hebben zij geschreven dat zij de schaal van inzet van onderaannemers en percentages niet toestaan. Hieruit blijkt dat de Gemeenten het verzoek om 60% chauffeurs en voertuigen van onderaannemers in te zetten, hebben beoordeeld en afgewezen.

Volgens Munckhof hadden de Gemeenten moeten toestaan dat zij onderaannemers ging gebruiken. De Gemeenten hadden geen objectieve gronden om het verzoek af te wijzen en gelet op het antwoord op vraag 95 van de Nota van Inlichtingen, mochten de Gemeenten de toestemming niet op onredelijke gronden weigeren. Munckhof heeft voldaan aan de eisen die de Gemeenten aan het verzoek stelden en als er nog vragen waren, hadden de Gemeenten daarover met Munckhof in contact moeten treden, aldus Munckhof.

Dit betoog is ongegrond. De Gemeenten waren niet verplicht om goedkeuring aan onderaanneming te verlenen. Hun weigering daarvan op de grond dat de schaal van inzet (vermoedelijk vijf onderaannemers voor de uitvoering door de chauffeurs met hun voertuigen) en de percentages (60%) te groot waren, was niet onredelijk. De Gemeenten mochten in redelijkheid weigeren dat Munckhof het vervoer voor 60% met vermoedelijke onderaannemers zou uitvoeren, omdat daarmee de raamovereenkomsten belangrijk veranderden en het verzoek te vaag was over (de uitvoering door) de onderaannemers. Hiertoe overweegt het hof het volgende.

De eisen aan de chauffeurs en hun voertuigen vormen een belangrijk onderdeel van de raamovereenkomsten. Immers, bij de inschrijvingen moesten inschrijvers in het Plan van Aanpak bij meerdere kwalitatieve gunningscriteria ingaan op onderwerpen die (mede) daarmee te maken hadden en wanneer een inschrijver van plan was gebruik van een onderaannemer te maken, moest hij dat bij de inschrijving concreet opgeven. Munckhof heeft dat niet gedaan. De Gemeenten hebben (al bij de rechtbank) aangevoerd dat, als Munckhof in haar inschrijvingen wel zou hebben aangegeven van plan te zijn voor 60% van de opdracht meerdere onderaannemers in te zetten, dit had kunnen resulteren in andere scores voor de kwalitatieve gunningscriteria en in een andere winnaar voor de percelen 2 en 8. Het gebruik van onderaannemers moest worden meegenomen in de uitwerking van de kwalitatieve gunningscriteria ‘implementatie’, ‘communicatie’ en ‘kwaliteit van dienstverlening’ en zou ook hebben doorgewerkt in de beoordeling van het verificatiegesprek, zo hebben de Gemeenten (ook) onbetwist aangevoerd. Dit betekent dat bij de gunning en de vervolgens met Munckhof gesloten raamovereenkomsten een belangrijk onderdeel was dat Munckhof met eigen chauffeurs zou werken (niet in onderaanneming) en daartoe tijdig voldoende chauffeurs zou werven.

Op het moment waarop de Gemeenten goedkeuring weigerden was Munckhof van plan om meer dan de helft (60%) van de ritten met onderaannemers uit te voeren. Dit is een substantieel deel van de opdrachten. Daardoor zou Munckhof op een belangrijk onderdeel (eigen chauffeurs) in belangrijke mate (60%) afwijken van de overeenkomsten.

Daarnaast heeft Munckhof met haar verzoek van 25 juni 2020 over de onderaannemers niets concreet gemaakt. Zij repte slechts over het inzetten van “naar verwachting, 5 onderaannemers”. Zij noemde de namen van de onderaannemers niet. Dit mochten de Gemeenten te vaag, en daarmee te onzeker, vinden. Hiertoe overweegt het hof het volgende.

Bij de inschrijvingen was verzocht de namen van de onderaannemers, indien bekend, op te geven. Munckhof behoorde daarom te begrijpen dat zij dit alsnog moest doen, indien en zodra zij wist dat zij (voor een belangrijk deel) onderaannemers ging gebruiken.

Toen Munckhof na de gunningen op 27 mei 2020 haar wervingsproblemen kenbaar maakte, hebben de Gemeenten haar gevraagd om de namen van de onderaannemers aan te leveren. Daarop heeft Munckhof (op 28 mei 2020) concrete onderaannemers genoemd met wie zij in gesprek was. Dit waren er twee, niet vijf. Zekerheid over hun bereidheid om zich voor Munckhof in te gaan zetten gaf Munckhof met het “in gesprek zijn” niet. Bovendien lag nergens vast dat deze onderaannemers aan dezelfde eisen als die uit de raamovereenkomsten zouden (willen, kunnen en moeten) voldoen.

Vervolgens heeft Munckhof, des verzocht, op 16 juni 2020 haar stuk “Borging onderaannemers leerlingenvervoer H5” aan de Gemeenten gezonden, met, volgens Munckhof, dezelfde eisen aan onderaannemers als waaraan Munckhof jegens de Gemeenten moet voldoen. Dit stuk is algemeen, van Munckhof afkomstig en niet door onderaannemers ondertekend. Ook met dit stuk was niet duidelijk dat de door Munckhof beoogde onderaannemers aan de eisen zouden gaan voldoen. Het bleef onduidelijk dat er in juni 2020 concreet onderaannemers waren die met Munckhof onderaannemingsovereenkomsten met al de gestelde eisen hadden gesloten of toegezegd hadden die te zullen gaan sluiten.

Daarna is Munckhof in haar verzoek van 25 juni 2020 vaag gebleven. Zij kwam met een mógelijk (niet zeker) aantal onderaannemers van vijf (een ander aantal dan in mei), zonder concrete namen te noemen en zonder de afspraken met de onderaannemers te overleggen of concreet te maken (anders dan door te zeggen dat zij “de samenwerking” met naar verwachting vijf onderaannemers heeft geborgd “in een overeenkomst”). Dit duidt niet op zekerheid over door elke onderaannemer te verrichten diensten. Een overeenkomst met een (of vijf) onderaannemer(s) is niet getoond. De Gemeenten konden niet verifiëren of het om betrouwbare onderaannemers ging en niet (zelfs niet globaal) nagaan of er al een met de onderaannemers geplande uitvoering bestond (zoals wie waarmee welke routes zou rijden en voor hoelang) die daadwerkelijk aan de overeengekomen eisen voldeed.

Gelet op het voorgaande was het redelijk dat de Gemeenten hun goedkeuring aan het verzoek weigerden. De voorzieningenrechter heeft dit op goede gronden geoordeeld (in 1.8).

Overigens mochten de Gemeenten bij de weigering ook mee laten wegen, dat Munckhof in de aanbestedingsprocedure inschreef met het plan om de opdrachten helemaal met eigen chauffeurs uit te voeren, zodat zij zich niet aan onderaannemers hoefde te binden voordat zij zeker wist dat zij een opdracht zou krijgen. Wanneer de Gemeenten kort na de gunningen toestemming zouden hebben verleend om maar liefst 60% van de opdrachten uit te voeren met (mogelijk) vijf onderaannemers, zou Munckhof een voordeel hebben gekregen ten opzichte van inschrijvers die wel al tijdens de aanbestedingsprocedure (zonder de zekerheid een opdracht te krijgen) onderaannemers aan zich hadden moeten binden.

Munckhof heeft aangevoerd dat op 10 juni 2020 bij haar de verwachting was gewekt dat de Gemeenten de inzet van onderaannemers zouden gaan goedkeuren. Dit baat haar niet. Overeengekomen is dat de Gemeenten onderaanneming vooraf (schriftelijk) moeten goedkeuren. Dat is niet gebeurd, ook niet mondeling. Tijdens het gesprek van 10 juni 2020 konden de Gemeenten bovendien nog niet weten dat Munckhof een verzoek zou doen dat vaag was over de onderaannemers. In elk geval blijkt uit niets dat de Gemeenten een goedkeuring voor 60% met ‘vijf verwachte’ onderaannemers hebben toegezegd. De stelling van Munckhof dat de Gemeenten haar “aan het lijntje” hebben gehouden stuit hierop ook af.

Toen duidelijk was dat Munckhof niet 60% van de opdracht met onderaannemers mocht gaan uitvoeren, was ook duidelijk dat Munckhof de raamovereenkomsten onmogelijk kon nakomen en mochten de Gemeenten de raamovereenkomsten ontbinden. Immers, iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een verbintenis geeft de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In deze zaak gaat het niet om een bijzondere aard of geringe betekenis. Het werven van chauffeurs was vóór het sluiten van de overeenkomsten (verschillende malen) aan de orde gekomen en de uitvoering van de opdrachten met eigen chauffeurs betrof een belangrijk (betekenisvol) deel van de overeenkomst.

Bij onmogelijkheid om na te komen is geen ingebrekestelling nodig. De wederpartij kan dan meteen ontbinden. Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten kan hij dit ook al doen voordat de vordering opeisbaar is. Ten tijde van de ontbinding was duidelijk dat Munckhof onmogelijk alle drie de overeenkomsten na kon komen. Munckhof had verteld dat zij er tevergeefs alles aan had gedaan om eigen chauffeurs te werven. Niets wees er op dat zij die nog tijdig zou kunnen vinden en uit haar mededelingen over de noodzaak voor 60% van de uitvoering naar verwachting vijf onderaannemers in te moeten gaan zetten, konden de Gemeenten het tegendeel afleiden: het zou Munckhof niet lukken op tijd genoeg eigen chauffeurs voor de drie overeenkomsten aan te trekken.

Dat Munckhof ondanks haar mededelingen, wel in staat zou zijn eigen chauffeurs in te zetten, namelijk door deze van andere opdrachtverplichtingen weg te halen, zoals zij in dit kort geding heeft gesteld, was geen omstandigheid waar de Gemeenten rekening mee hoefden te houden. Munckhof had dit nooit geopperd, ook niet op 27, 28, 29 of 30 juni of 1 juli 2020 (na de weigering goedkeuring en vóór de ontbinding) en het is niet vanzelfsprekend dat dit acceptabel en afdoende kon.

Dat de Coronacrisis voor Munckhof onvoorzien was, helpt haar ook niet. Deze omstandigheid – wat daar verder van zij – brengt niet met zich dat het ten laste van de Gemeenten (en de leerlingen) moet komen dat Munckhof de overeenkomsten niet kan uitvoeren. In de raamovereenkomsten is vastgelegd dat een gebrek aan personeel voor rekening en risico komt van Munckhof. Daarmee komt het niet bij onvoorziene omstandigheden voor rekening en risico van de Gemeenten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Munckhof aanvoert dat haar beroep op onvoorziene omstandigheden moet worden bezien “in de context van de stelling van de Gemeenten dat artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden niet van toepassing is.” Het hof is er hiervoor veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat dit artikel van toepassing is, maar heeft geoordeeld dat de vordering van Munckhof op die grond niet kan slagen. Een wijziging van de overeenkomsten in die zin dat Munckhof de opdrachten met onderaannemers zou mogen uitvoeren, lag niet in de rede, gezien de omvang en vaagheid van haar plannen met onderaannemers.

Het voorgaande betekent dat de Gemeenten de raamovereenkomsten vóór 1 augustus 2020 mochten ontbinden.

Omdat de Gemeenten de raamovereenkomsten mochten ontbinden, kan Munckhof haar niet verwijten dat zij dat hebben gedaan met de raamovereenkomsten voor de percelen 2 en 8.

Omdat (ook) een raamovereenkomst voor perceel 3 was gesloten, kan Munckhof de Gemeenten ook niet verwijten dat zij nakoming daarvan zijn blijven verlangen. De wet geeft de Gemeenten de bevoegdheid, niet de verplichting, om een overeenkomst te ontbinden. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die maken dat het niet redelijk en billijk is om de overeenkomst voor perceel 3 in stand te laten. Dat Munckhof bij de inschrijving haar voorkeur voor perceel 2 had opgegeven, is niet zo’n omstandigheid. Zij heeft daarna niet alleen voor perceel 2, maar ook voor perceel 3 een raamovereenkomst gesloten. De Gemeenten mochten er op rekenen dat Munckhof die raamovereenkomst zou kunnen, en willen, nakomen (Munckhof doet dat ook, voor zover het hof weet); Munckhof heeft hiervoor eigen chauffeurs en voertuigen.

Het voorgaande betekent dat alle grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.

Het algemene bewijsaanbod dat Munckhof aan het eind van haar spoedappeldagvaarding heeft gedaan passeert het hof. Het bevat geen concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Bovendien is dit een kort geding, dat zich niet goed leent voor bewijs via getuigenverhoren.

Omdat Munckhof geen gelijk heeft, moet zij de proceskosten van het hoger beroep betalen. Het hof zal hierna de proceskosten van de Gemeenten begroten aan de hand van de standaardtarieven, inclusief de kosten die de Gemeenten na dit arrest moeten maken, zoals gevorderd. De Gemeenten hebben niet verzocht de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof ziet geen aanleiding om dat uit zichzelf te doen.

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 7 september 2020;

- veroordeelt Munckhof in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeenten begroot op € 760,- aan griffierecht, € 2.148,- aan salaris voor de advocaat en € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien het niet binnen veertien dagen is betaald en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.