Uitspraken

De advocaat van Multi-Care heeft [appellante] op 23 februari 2021 onder meer als volgt bericht:
“(…) Het lijkt wat beter te gaan met uw cliënte, wat heugelijk nieuws is. De bedrijfsarts acht uw cliënte in staat om passend werk te verrichten “buiten de invloedssfeer van” Multi-Care, gedurende tien uren per week minus de mediation tijd. De bedrijfsarts lijkt er daarbij van uit te gaan dat daarvoor dan maar drie tot vier uur overblijft, maar u en ik weten dat de mediation niet zoveel tijd benut.

Cliënte stelt dan ook voor dat uw cliënte acht uur per week passend werk verricht.

Nu moet dat passende werk nog gevonden worden. Uiteraard spant cliënte zich daarvoor in. Echter, in dat verband mag ook van uw cliënte worden verwacht dat zij zich daartoe inspant.

Om die reden verwacht cliënte van uw cliënte dat zij iedere vrijdag om 12.00 uur ten minste twee sollicitaties aan cliënte laat zien waaruit blijkt dat zich heeft ingespannen om passend werk te vinden voor acht uur per week (…)

Met het oog op de waarschuwingsplicht ter zake, merk ik nu alvast voor alsdan op dat wanneer die sollicitaties uitblijven, dan wel getuigen van onvoldoende inspanning om daadwerkelijk passend werk te vinden, mijn cliënte op dat moment over zal gaan tot het stoppen van de loonbetaling. (…)”

Zonder bevestiging daarvan door de bedrijfsarts blijft zij zich echter verlaten op de laatste rapportage van de bedrijfsarts. Dat betekent dat zowel de 10 uur per week belastbaarheid in aangepast werk als de loonstop van kracht blijven. (…)”

Op 23 maart 2021 heeft Multi-Care wederom een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van [appellante]. Ook [appellante] heeft een deskundigenoordeel gevraagd. In het Arbeidsdeskundig rapport van 3 mei 2021 staat onder meer het volgende:

“(…) 4. Beoordeling re-integratie inspanningen (…)

De verzekeringsarts kan zich vinden in het advies van de bedrijfsarts en ook dat werknemer beperkt belastbaar is.

In de werkwijzer Poortwachter staat dat zodra er geen zicht (meer) bestaat op een structurele hervatting binnen de eigen organisatie, er een adequaat tweede-spoortraject dient te worden gestart om de hervattingskansen van de arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te vergroten.

Dit houdt in dat de werknemer vanuit een re-integratiebedrijf ondersteuning krijgt bij het actief zoeken naar ander passend werk.

Dit is niet gebeurd. Op de vraagstelling van werkgever of werknemer in staat is zelfstandig te solliciteren kan geantwoord worden dat vanuit de werkwijze Poortwachter verwacht wordt dat er een adequaat tweede spoor traject dient te worden gestart en dat werknemer ondersteuning krijgt bij het solliciteren.

Daarnaast heeft de werknemer meegewerkt aan mediation, ze werkt aan haar herstel en komt haar afspraken met de bedrijfsarts na.

Hierdoor zijn de re-integratie inspanningen van werknemer voldoende te achten.”

Na ontvangst van dit deskundigenoordeel heeft Multi-Care de loonstop beëindigd. Het loon over de maanden maart, april en mei 2021 is op 25 mei 2021 aan [appellante] uitbetaald.

Bij e-mail van 20 mei 2021 heeft Multi-Care een re-integratiebureau ingeschakeld ten behoeve van het tweede spoor traject van [appellante].

Multi-Care voert verweer en komt, onder aanvoering van drie grieven, in incidenteel hoger beroep op tegen de beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering aangaande de billijke vergoeding en wettelijke verhoging. Zij betoogt dat de voor toekenning van een billijke vergoeding vereiste drempel voor ‘ernstige verwijtbaarheid’ niet is gehaald, dat juist [appellante] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, dat de billijke vergoeding ook overigens te hoog is vastgesteld en de wettelijke verhoging ten onrechte, althans voor een te hoog bedrag, is toegekend. Beide bedragen moeten worden terugbetaald, aldus Multi-Care, alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

Billijke vergoeding

Ernstig verwijtbaar?

Partijen verwijten elkaar over en weer ernstig verwijtbaar handelen waardoor de arbeidsovereenkomst verstoord is geraakt en als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst moet eindigen (en in dit geval: is geëindigd). Zowel voor de werkgever als voor de werknemer geldt dat van ernstig verwijtbaar handelen slechts sprake is in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarvoor geldt een hoge drempel. Bij de beoordeling moeten de aangevoerde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang worden beschouwd en kan het ernstig verwijtbaar handelen ook erin gelegen zijn dat de werkgever of werknemer zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbaar zijn.

De parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (Wwz) noemt onder andere de volgende voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever:

-als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;

-als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde verhouding ontstaat. Te denken is daarbij aan een situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;

-de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

-de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.

(Zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 blz 34).

Multi-Care heeft, alhoewel haar onvrede over de inzet van [appellante] betrekking heeft op het eerste half jaar van 2020, deze pas (schriftelijk) aan [appellante] kenbaar gemaakt bij brief van 13 augustus 2020 (rov 3.9). Dat was na haar ziekmelding en dus op een moment waarop [appellante] niet in de gelegenheid was zich te verbeteren. Het is, anders dan Multi-Care kennelijk meent, haar verantwoordelijkheid om toe te zien op het functioneren van [appellante]. Dat het haar intentie was om [appellante] de gelegenheid te bieden zich te verbeteren, volgt niet uit de brieven van 13 augustus 2020 (rov. 3.9) en 21 augustus 2020 (rov 3.10).

De op 13 augustus 2020 gemaakte verwijten zijn daarnaast onvoldoende concreet (niet gecommuniceerd, managementtaken niet uitgevoerd) of niet onderbouwd (in coronatijd onvoldoende op kantoor, zonder dat blijkt dat voor de aanwezigheid van [appellante] op kantoor een norm was gesteld) en door [appellante] betwist. Wel concreet is het verwijt dat [appellante] onvoldoende aandacht heeft besteed aan een voor Multi-Care belangrijke audit. [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat zij daaraan onvoldoende aandacht heeft besteed. Zij heeft verduidelijkt dat zij afspraken heeft gemaakt met M. de Lange, de door Multi-Care ten behoeve van de audit ingeschakelde adviseur. De voor de interne audit gemaakte afspraak voor 29 juli 2020 heeft [appellante] af moeten zeggen in verband met haar ziekte, aldus [appellante]. Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien hoe daarvan aan [appellante] een verwijt kan worden gemaakt. Zoals gebruikelijk zal, ook bij Multi-Care, zorg moeten worden gedragen voor het binnen de onderneming opvangen van de werkzaamheden van een zieke werknemer.

Uit het voorgaande volgt dat de aan [appellante] gemaakt verwijten gemotiveerd zijn betwist en Multi-Care de verwijten onvoldoende heeft onderbouwd. Een relevant causaal verband tussen de verweten gedragingen van [appellante] en de verstoring van de arbeidsverhouding valt niet te onderkennen. De conclusie is en blijft dus dat aan Multi-Care ernstige verwijten zijn te maken. De verwijten aan [appellante] doen daar niets aan af. Dit ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Multi-Care heeft geleid tot de verstoorde arbeidsverhouding en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Hoogte billijke vergoeding

[appellante] meent dat het hof ‘de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken’ anders moet wegen dan de kantonrechter heeft gedaan. Daartoe

stelt zij zich op het standpunt dat Multi-Care ([directeur Multi-Care]) een conflict met haar heeft gecreëerd om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De ware reden voor ontbinding is volgens haar dat zij niet is ingegaan op avances van [directeur Multi-Care] en dat zij fraude met betrekking tot de door Multi-Care ([directeur Multi-Care]) gedeclareerde uren heeft aangekaart, aldus [appellante].

Vast staat dat [appellante] meldingen heeft gedaan van wat zij aanduidt als fraude binnen Multi-Care (rov 3.6). Zij stelt in oktober 2019 ook mondeling al zodanige melding te hebben gedaan, niet meegewerkt te hebben aan fraude en bij [directeur Multi-Care] te hebben aangedrongen op maatregelen. Niettemin zijn er onvoldoende aanknopingspunten waaruit kan worden afgeleid dat deze meldingen redengevend zijn geweest voor het arbeidsconflict met Multi-Care. Het enkele feit dat [appellante] de meldingen heeft gedaan, leidt in ieder geval niet tot die conclusie. [appellante] heeft gesteld dat [directeur Multi-Care] niet of nauwelijks op die meldingen heeft gereageerd. Dat betekent dat niet uit enige reactie van [directeur Multi-Care] kan worden afgeleid dat er een verband bestaat tussen de meldingen en de verstoorde arbeidsverhouding. Zodanig verband kan ook niet worden afgeleid uit de publicatie in het najaar van 2019 van een vacature met een op de functie van [appellante] gelijkende functie-inhoud. [directeur Multi-Care] ontkent deze vacature te hebben geplaatst en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit enkel de vacaturetekst en de plaatsing daarvan niet worden afgeleid dat Multi-Care de arbeidsovereenkomst met [directeur Multi-Care] toen al wilde beëindigen.

Dat het arbeidsconflict het gevolg is van het melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in art. 7:658c BW is derhalve onvoldoende aannemelijk geworden.

[appellante] beroept zich verder op de manier waarop [directeur Multi-Care] met werknemers om zou gaan, berichten en meldingen van derden over eventuele fraude, de ‘ontslagname’ in 2018 door een zzp’er en het vertrek van voormalig directeur Van Zanten met ruzie. Multi-Care betwist deze zaken. Wat er ook van zij, een causaal verband met de verstoorde arbeidsverhouding tussen [appellante] en Multi-Care kan er niet uit worden afgeleid. Multi-Care betwist niet dat zij andere werknemers heeft benaderd met het verzoek om te verklaren over [appellante]. Dat speelde, blijkens een door [appellante] overgelegde anonieme verklaring, in december 2020 toen de verhouding tussen Multi-Care en [appellante] al verstoord was.

Dat er bovenop het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Multi-Care (zie hierboven onder 5.7 en 5.8) sprake zou zijn van een vooropgezet plan om [appellante] ‘eruit te werken’, te beginnen met het creëren van een conflict op 27 juli 2020 en eindigend met een ontbindingsverzoek aan de kantonrechter op valse gronden is onvoldoende aannemelijk geworden.

Aan haar verzoek om een (hogere) billijke vergoeding heeft [appellante] verder het volgende ten grondslag gelegd:

-Gelet op haar goede staat van dienst zou de arbeidsovereenkomst zonder aansturing op een arbeidsconflict nog geruime tijd hebben voortgeduurd.
-Het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 15.000,- is ‘slechts’ 3,2 maandsalarissen. Dit heeft onvoldoende afschrikwekkend effect.

-Gelet op de waarde van de arbeidsovereenkomst zal aan [appellante] een vergoeding gelijk aan haar salaris over de maanden juni 2021 tot en met 1 augustus 2022 moeten worden toegekend, zijnde veertien maanden salaris verhoogd met 8% vakantiegeld. Dat komt neer op € 4.620,- x 14 is € 64.680,- x 8% is € 69.854,40 bruto, aldus nog steeds [appellante].

-Multi-Care heeft zich van oktober 2019 tot en met de ontbindingsprocedure misdragen.

-[appellante] moet zelf haar re-integratie in het tweede spoor vorm gaan geven, hoewel dat een taak van de werkgever is.

-[appellante] heeft psychische klachten ontwikkeld die het gevolg zijn van het gedrag van Multi-Care.

Multi-Care bestrijdt deze uitgangspunten. [appellante] heeft niet aangetoond dat zij gedurende 14 maanden van inkomsten verstoken zou zijn: zij kon volgens de bedrijfsarts al weer tien uur per week aan het werk en is geschikt voor re-integratie in het tweede spoor. Zij zou bovendien bij loondoorbetaling bij ziekte per 25 juli 2021 80% van haar salaris ontvangen en per 25 januari 2022 70%. De psychische klachten zijn onvoldoende toegelicht.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de mate van verwijtbaarheid die het hof in aanmerking zal nemen overeen met het oordeel van de kantonrechter daaromtrent. Van een andere ‘gradatie’ zoals door [appellante] is aangevoerd, is geen sprake. Tegen de andere elementen die de kantonrechter bij het bepalen van de vergoeding tot uitgangspunt hebben gediend is niet (concreet) gegriefd. Uitgangspunt is dus dat [appellante] op zoek moet naar een andere baan, dat zij een uitkering geniet op basis van de Ziektewet (waarover zij geen concrete gegevens heeft verstrekt) en dat zij in staat moet worden geacht tot het opstarten van haar re-integratie. Het hof weegt verder mee dat [appellante] betrekkelijk kort in dienst is geweest bij Multi-Care, dat zij betrekkelijk jong is (31 jaar ten tijde van de ontbinding) en dat de arbeidsmarkt in de zorg op dit moment zeer gunstig is.

Het hof schat dat, zonder het ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever en gerekend vanaf de ontbindingsdatum, de arbeidsovereenkomst nog enige tijd had voortgeduurd. De goede en kwade kansen wegend gaat het hof daarbij uit het voortduren gedurende nog een jaar vanaf 1 augustus 2021. De verhoudingen tussen partijen waren aan verslechtering onderhevig: [appellante] had van de kant van [directeur Multi-Care] toenaderingen ervaren die zij bestempelt als ongewenste (en afgewezen) avances. Daarnaast ervaart zij dat er binnen Multi-Care sprake was van fraude die zij aan heeft willen kaarten. Multi-Care stelde zich op het standpunt dat [appellante] haar werkzaamheden niet met voldoende inzet uitvoerde. Dat zijn aanknopingspunten voor een einde van de arbeidsovereenkomst binnen een zekere tijd, te meer als daarbij het nog korte dienstverband, de leeftijd van [appellante] en de gunstige arbeidsmarktomstandigheden binnen de zorg in aanmerking worden genomen. In de berekeningen van [appellante] wordt uitgegaan van een voortduren van de arbeidsovereenkomst gedurende veertien maanden. Dat wijkt niet substantieel af van de inschatting van het hof. Het hof gaat bij het bepalen van de waarde van de arbeidsovereenkomst dus uit van de tijdsduur van één jaar.
5.21 Op de overgelegde salarisstrook van [appellante] staat een jaarinkomen vermeld van € 54.626,- bruto. In de periode van 1 augustus 2021 tot 1 augustus 2022 is [appellante] niet zonder inkomen (geweest) maar genoot/geniet zij een Ziektewetuitkering. Uitgaande van voormeld jaarinkomen betreft dat , globaal en bij inschatting berekend, een inkomen per maand van ongeveer € 3.186,- bruto. Dat komt ten opzichte van het salaris in grote lijnen neer op een inkomensachteruitgang van ongeveer € 1.434,- per maand. Over een periode van 12 maanden bedraagt die achteruitgang dan (12 keer € 1.434,- is) € 17.208,-. [appellante] heeft er op gewezen dat zij ook pensioenschade lijdt maar concrete gegevens heeft zij in dat verband niet genoemd. Zij heeft verder gesteld dat zij psychische klachten heeft ontwikkeld ten gevolge van het handelen van Multi-Care, maar dat laat het hof buiten beschouwing. Enkel de verklaring van de behandelend psycholoog, die zich baseert op mededelingen van [appellante], is daartoe onvoldoende. Anderzijds ziet het hof, in aanmerking nemende de ernst van het gedrag van Multi-Care jegens de arbeidsongeschikte werknemer [appellante], aanleiding om de toe te kennen billijke vergoeding naar boven bij te stellen. Daarbij betrekt het hof dat van de toe te kennen billijke vergoeding een afschrikwekkende werking mag uitgaan, in die zin dat de werkgever op de noodzaak wordt gewezen zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Alles afwegende acht het hof een billijke vergoeding van € 20.000,-, naast de toegekende transitievergoeding van € 5.825,06 bruto, billijk.

Wettelijke verhoging

Auto

[appellante] stelt dat de auto voor haar is aangeschaft, dat zij de auto vanaf de aanschaf onder zich had en dat partijen hebben afgesproken dat zij deze, bij wijze van compensatie voor het feit dat zij gedurende enige tijd in 2018 een lager salaris heeft genoten dan haar eigenlijk toekwam, mocht behouden nadat de leasetermijnen zouden zijn voldaan. Multi-Care betwist deze afspraak en voert aan dat het hier een bedrijfsauto betreft die voor werkdoeleinden door [appellante] werd gebruikt.

Vast staat dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 augustus 2021 en dat de auto op grond van de beschikking van de kantonrechter door [appellante] is ingeleverd. Uit de feiten weergegeven onder rov 3.3 en rov 3.4 volgt dat de financial leaseovereenkomst in november 2018 is aangegaan voor 48 maanden, zodat deze na 1 augustus 2021 nog doorloopt voor wat betreft de verplichting van Multi-Care om de termijnen te betalen.

[appellante] heeft niet uitdrukkelijk gesteld en te bewijzen aangeboden dat de tussen partijen gemaakte afspraak over de leaseauto óók van toepassing is bij een voortijdig einde van het dienstverband, in het bijzonder voordat alle leasetermijnen zijn voldaan. Het had wel op haar weg gelegen om dit uitdrukkelijk te stellen en te bewijzen aan te bieden, te meer omdat het gebruikelijk is dat het recht op het gebruik van een door de werkgever verstrekte (bedrijfs)auto eindigt met het einde van de dienstbetrekking. Dat betekent dat [appellante] geen belang meer heeft bij het alsnog afwijzen van het verzoek van Multi-Care aangaande de teruggave van de auto. De auto is immers al ingeleverd en in de gegeven omstandigheden valt het inleveren van de auto samen met het einde van de arbeidsovereenkomst. Aan het aanbod van [appellante] om getuigen te horen over de gemaakte afspraken gaat het hof dus voorbij. Om deze reden faalt grief 5.

Slotsom en proceskosten in de hoofdzaak

Het hof zal de bestreden beschikking in principaal hoger beroep vernietigen voor zover het betreft de omvang van de toegekende billijke vergoeding en de veroordeling van [appellante] om aan Multi-Care een vergoeding te betalen voor het onder zich houden van de auto over de periode van 13 augustus 2020 tot de dag waarop de auto is ingeleverd. Voor het overige zal in principaal hoger beroep de bestreden beschikking worden bekrachtigd.

In incidenteel hoger beroep zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Multi-Care zal als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. In eerste aanleg was zij al in de kosten veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

in principaal hoger beroep

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen maar uitsluitend voor zover het betreft de omvang van de billijke vergoeding en voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling aan Multi-Care van leasetermijnen over de periode van 13 augustus 2020 tot de dag van inlevering van de auto;

en doet recht als volgt: