Uitspraken

In hoger beroep heeft [verzoeker] verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen. [verzoeker] heeft in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst verzocht om toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW ten bedrage van € 283.530,60 bruto. Verder heeft hij verzocht om toekenning van een transitievergoeding van € 5.453,33 bruto. Tot slot heeft hij verzocht om zijn in eerste aanleg ingesteld zelfstandige verzoeken alsnog toe te wijzen.

[verweerster] heeft – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beslissing.

Met grief 2 heeft [verzoeker] de bewijslastverdeling ter zake van de vraag of hij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, aan de orde gesteld. Het hof overweegt hierover als volgt. Op [verweerster] rust de bewijslast van de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag legt aan haar stelling dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In haar verweerschrift in hoger beroep voert [verweerster] aan dat het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] bestaat uit het volgende:

• -

  [verzoeker] heeft minbonnen aangeslagen op de kassa.

• -

  [verzoeker] heeft deze minbonnen niet in de kassa gestopt en ook niet aan [verweerster] overhandigd.

• -

  [verzoeker] heeft de geldelijke tegenwaarde van deze minbonnen – in totaal ten bedrage van € 44.242,11 – weggenomen.

Voor zover de kantonrechter hierover anders heeft geoordeeld, slaagt de grief. Dit betekent dat (ook) het hof gesteld is voor de vraag of [verweerster] het benodigde bewijs heeft geleverd.

Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] (voor een aanzienlijk bedrag) minbonnen op de kassa heeft aangeslagen en dat hij deze minbonnen niet aan [verweerster] heeft overhandigd. [verzoeker] heeft evenwel betwist dat hij de geldelijke tegenwaarde van de minbonnen heeft weggenomen. Deze stelling dient [verweerster] derhalve te bewijzen.

Naar het oordeel van het hof is [verweerster] voorshands (voorlopig) geslaagd in dit bewijs en is het aan [verzoeker] om tegenbewijs te leveren. Daartoe is het volgende redengevend.

[verzoeker] heeft erkend dat hij voor een aanzienlijk bedrag aan minbonnen heeft aangeslagen, zonder dat daarvoor een zakelijke reden bestond. Er was geen sprake van foutieve kassa-aanslagen die moesten worden gecorrigeerd of van het verwerken van personeelskortingen. Volgens [verzoeker] heeft hij de minbonnen aangeslagen op instructie van [verweerster] omdat zij behoefte had aan contant geld om het personeel af en toe zwart te kunnen betalen. [verweerster] heeft echter ontkend dat [verzoeker] op haar instructie handelde. Voorts heeft [verzoeker] ook minbonnen aangeslagen op naam van andere medewerkers, zonder daarvoor een afdoende reden op te geven. Naar het oordeel van het hof doet het zonder zakelijke reden aanslaan van minbonnen vermoeden dat het [verzoeker] erom te doen was om geld weg te nemen. [verzoeker] stelt weliswaar dat hij de geldelijke tegenwaarde van de minbonnen altijd in de kluis van [verweerster] heeft gelegd, maar ook dat wordt door [verweerster] bestreden. Gesteld dat [verweerster] behoefte had aan een zwarte geldstroom, dan is het voor het hof niet direct duidelijk waarom [verweerster] daarvoor [verzoeker] inschakelde en waarom [verzoeker] bereid was daaraan mee te werken, hoewel deze handelwijze voor hem persoonlijk risicovol zou kunnen zijn.

[verzoeker] heeft onder meer het volgende naar voren gebracht:

• -

  [verzoeker] handelde altijd in alle openheid. [verzoeker] was ermee bekend dat er in de winkel camera’s waren aangebracht waarop te zien was welke kassahandelingen de medewerkers uitvoerden. Bovendien waren de minaanslagen voor [verweerster] duidelijk zichtbaar op de dagelijkse en maandelijkse overzichten die worden uitgedraaid van de kassa. Het ligt daarom niet voor de hand dat [verzoeker] zonder medeweten van [verweerster] grote hoeveelheden (onterechte) minbonnen heeft aangeslagen.

• -

  [verzoeker] handelde ter zake van de minbonnen op instructie van [verweerster]. Omdat hij in een afhankelijkheidspositie verkeerde, heeft hij haar instructies opgevolgd.

• -

  In mei 2021 heeft [verweerster] [verzoeker] aangesproken op de grote hoeveelheid storneringen. Dat is iets heel anders dan minbonnen. Medio juli 2021 heeft [verzoeker] instructies ontvangen dat hij minbonnen op een andere manier moest aanslaan. Op 24 juli 2021 heeft [verweerster] het personeel aangesproken op het aanslaan van minbonnen. Daarop heeft [verzoeker] gereageerd met de mededeling dat hij de minbonnen heeft aangeslagen op instructie van [verweerster]. [verweerster] heeft daarop aanvankelijk niet gereageerd, maar heeft hem op 28 juli 2021 ervan beschuldigd dat zij hem verdenkt van gaten in de boekhouding.

• -

  [verweerster] wilde zelf dat [verzoeker] minbonnen aansloeg. Op deze manier kon zij het personeel (gedeeltelijk) cash uitbetalen. Van der Voort heeft het geld altijd in de kluis gelegd en er zijn geen beelden beschikbaar waarop te zien is dat hij het geld heeft meegenomen.

Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van [verzoeker] om zijn stellingen nader met bewijs te onderbouwen, zodat hij het door [verweerster] geleverde bewijs kan ontzenuwen. [verzoeker] heeft een bewijsaanbod gedaan tot het horen van getuigen. Daarnaast is tijdens de mondelinge behandeling aan de orde geweest dat de financiële administratie van [verweerster] nadere informatie zou kunnen geven over de gang van zaken met de minbonnen. [verzoeker] hoopt in die administratie aanknopingspunten te vinden voor bewijslevering. [verweerster] heeft te kennen gegeven er geen probleem mee te hebben deze administratie in het geding te brengen.

Het hof zal [verzoeker] in de gelegenheid stellen zich bij akte erover uit te laten hoe hij het tegenbewijs wenst te leveren en in hoeverre hij inzage zou willen hebben in de financiële administratie van [verweerster] en welke stelling daarmee onderbouwd kunnen worden. Partijen wordt verzocht daarover in overleg te treden. [verweerster] zal in de gelegenheid worden gesteld op de akte van [verzoeker] te reageren. Haar wordt verzocht haar financiële administratie in het geding te brengen voor zover partijen daarover overeenstemming hebben kunnen bereiken. Het hof houdt de mogelijkheid open dat dat er op enig moment een (financieel) deskundige wordt benoemd om de administratie van [verweerster] door te lichten.

Nadat partijen hun aktes hebben genomen, zal het hof een beslissing nemen over de verdere voortgang van de zaak.

[verzoeker] heeft bij wijze van zelfstandig verzoek betaling verzocht van een bedrag van € 35.451,44 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Dit bedrag is als volgt opgebouwd.

1. Over de maanden september en oktober 2021 heeft [verweerster] ten onrechte geen loon ontvangen. Voor de maand september 2021 gaat het om een bedrag van € 3.523,13 (bruto) (zijnde het salaris van € 2.907,35 per maand plus een gemiddelde overwerktoeslag van € 259,74, een bedrag van € 196,84 ter zake van niet-verloonde extra uren en een bedrag van € 159,20 ter zake van een extra (contant betaalde) werkdag eens per twee weken), te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. In de maand oktober 2021 gaat het om een bedrag van € 3.726,64, vanwege een cao-verhoging van 1,7%.

2. Verder heeft [verzoeker] op grond van de cao recht op een eenmalige uitkering van € 250,- bruto omdat hij vanaf 1 januari 2021 tot 1 oktober 2021 onafgebroken in dienst is geweest.

3. [verzoeker] heeft bovenop de overeengekomen werkweek van 43 uur per week om de week op donderdagen extra uren gewerkt. Daarvoor ontving hij een bedrag van € 125,- of € 135,- contant. Over deze extra uren maakt hij nu aanspraak op € 779,60 (bruto) aan vakantietoeslag en € 1.200,02 (bruto) als vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen. Verder is [verzoeker] van mening dat [verweerster] van deze uren opgaaf moet doen aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Slagersbedrijf.

4. Van der Voort werkte gemiddeld 45 minuten extra per dag bovenop zijn contractuele uren. Hij begon iedere dag tussen 7.00 uur en 7.15 uur in plaats van om 7.45 uur en hij nam slechts 45 minuten pauze in plaats van 60 minuten. Over de periode van november 2017 tot en met juli 2021 gaat het om een bedrag van € 9.054,54 (bruto) aan niet verloonde uren.

5. Daarnaast heeft [verzoeker] op grond van de cao, die uitgaat van een werkweek van 38 uur, recht op een overwerktoeslag van € 11.947,84 (bruto). Immers op grond van de arbeidsovereenkomst werkte [verzoeker] 43 uur per week en daarnaast werkte hij ook nog op vrije dagen (zie onder c)).

6. Tot slot heeft [verzoeker] recht op doorbetaling van de gemiddelde gewerkte overuren en overwerktoeslag over de door hem genoten vakantiedagen. Het gaat om een bedrag van € 4.487,81 (bruto).

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] niet toewijsbaar is. Ter zake van de onderdelen a), b) en e) heeft de kantonrechter geoordeeld dat in het midden kan blijven wie het gelijk aan zijn zijde heeft omdat [verweerster] een beroep op verrekening toekomt. Ter zake van onderdeel c) heeft de kantonrechter geoordeeld dat partijen het erover eens zijn dat het gaat om zwart uitbetaalde uren en dat [verzoeker] niet heeft betwist dat het door hem ontvangen loon een all-in loon was. Ter zake van onderdeel d) heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoeker] geen concrete feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit blijkt dat [verweerster] hem heeft opgedragen de door hem gestelde extra uren te werken of dat partijen zijn overeengekomen dat hij deze zou werken.

Met grief 3 heeft [verzoeker] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] een aantal door [verzoeker] gevorderde bedragen kan verrekenen met de vordering van € 44.242,11 die [verweerster] op [verzoeker] heeft. Volgens [verzoeker] heeft [verweerster] geen vordering ingediend en staat evenmin vast dat [verweerster] een opeisbare vordering op hem heeft. [verweerster] heeft in deze procedure ieder geval geen verzoek ingediend tot terugbetaling van enig bedrag. De kantonrechter had dan ook moeten beslissen op zijn zelfstandige verzoeken, aldus [verzoeker] in grief 4.

Uit de rov. rov. 5.5-5.7 volgt dat het hof op dit moment niet als vaststaand kan aannemen dat [verweerster] een opeisbare vordering van € 44.242,11 heeft op [verzoeker]. Dit betekent dat niet vaststaat [verweerster] verrekeningsbevoegd is.

Verder geldt dat [verzoeker] er naar het oordeel van het hof hoe dan ook belang bij heeft dat een beslissing wordt gegeven op zijn zelfstandig verzoek. Wanneer [verweerster] bevoegd zou zijn tot verrekening, is het voor [verzoeker] immers van belang om te weten tot welk bedrag er verrekend kan worden zodat duidelijk is welk bedrag hij per saldo aan [verweerster] verschuldigd is. Het hof zal daarom hieronder de verschillende onderdelen van het zelfstandig verzoek behandelen.

Wat betreft onderdeel a) (betaling loon over september/oktober 2021) geldt het volgende. Ingevolge art. 7:628 lid 1 BW is een werkgever verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

[verzoeker] was gedurende de maanden september en oktober 2021 bij [verweerster] in dienst maar heeft die maanden geen arbeid verricht. Hij heeft zich op 28 juli 2021 ziekgemeld en is eind augustus 2021 gezien door de bedrijfsarts. Deze heeft vastgesteld dat er geen sprake was van een ziekte of gebrek, maar wel van een arbeidsconflict en dat partijen er goed aan doen om met elkaar in overleg te treden. Bij het oordeel van de bedrijfsarts heeft [verzoeker] zich neergelegd. Anders dan [verzoeker] in grief 7 aanvoert, is er geen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid; dit volgt in ieder geval niet uit de rapportage van de bedrijfsarts.

Het hof zal de vraag of in deze situatie de oorzaak van het niet-presteren van [verzoeker] in redelijkheid voor rekening van [verzoeker] behoort te komen, nu nog niet beantwoorden. Het hof merkt slechts op dat in zijn algemeenheid geldt dat de enkele omstandigheid dat tussen partijen een arbeidsconflict bestaat, niet voor risico van de werknemer komt, in die zin dat de werkgever de betaling van loon zou kunnen stopzetten gedurende de periode dat sprake is van een arbeidsgeschil. Bijkomende omstandigheden zouden dit echter anders kunnen maken. Nadat de bewijslevering over het al dan niet wegnemen van geld heeft plaatsgevonden, zal het hof beslissen of er in dit geval dergelijke bijkomende omstandigheden aanwezig zijn.

Wat betreft de eenmalige uitkering van € 250,- (onderdeel b) geldt dat [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij hierop aanspraak kan maken omdat hij gedurende de periode van 1 januari 2021 tot en met 1 oktober 2021 onafgebroken in dienst was (art. 18a lid 1 van de cao 2021-2022). Dit heeft [verweerster] niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat [verzoeker] recht heeft op deze eenmalige uitkering.

Wat betreft onderdeel c) is het hof – met de kantonrechter – van oordeel dat het feit dat [verzoeker] een zwart all-in loon ontving voor de uren die hij op zijn vrije donderdagen werkte, meebrengt dat hij ter zake van deze uren geen aanspraak kan maken vakantietoeslag of een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen. Evenmin heeft hij recht op pensioenafdracht over deze uren. [verzoeker] heeft in de grieven 5 en 6 aangevoerd dat op initiatief van [verweerster] is gekozen voor het zwart uitbetalen van de vrije donderdagen en dat op initiatief van [verweerster] ervoor is gekozen om minbonnen aan te slaan om geld uit de kas te kunnen halen om deze betalingen te doen. Deze omstandigheden acht het hof echter niet van belang. Immers, het staat vast dat [verzoeker] willens en wetens heeft ingestemd met de contante uitbetaling van zwart loon, waarover hijzelf ook geen inkomensbelasting heeft hoeven te betalen. In een dergelijke situatie komt hem niet ook nog recht toe op vakantietoeslag, vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen en/of pensioenafdracht over dat loon.

Ter zake van onderdeel d) van zijn verzoek, welk verzoek is gebaseerd op de stelling dat hij iedere dag 45 minuten langer werkte dan overeengekomen, heeft [verzoeker] in het kader van grief 8 aangevoerd dat er op camerabeelden is te zien dat hij extra uren heeft gewerkt en dat verschillende getuigen kunnen verklaren dat [verzoeker] werd opgedragen eerder aanwezig te zijn.

Nu [verzoeker] te bewijzen heeft aangeboden dat hij iedere ochtend om ongeveer 7 uur moest beginnen en dat hij nooit gebruik mocht maken van de (overeengekomen) koffiepauze, zal het hof hem toelaten tot het leveren van bewijs van die stelling.

De bewijslevering hierover zal – desgewenst – kunnen plaatsvinden gelijktijdig met de bewijslevering ter zake van het wegnemen van het geld. [verzoeker] wordt verzocht bij akte te laten weten of hij op dit punt inderdaad getuigen wenst te horen. Naar het oordeel van het hof ligt het niet direct voor de hand dat de bewijslevering plaatsvindt door middel van het overleggen van camerabeelden, (1) omdat daaruit niet volgt of het gaat om extra werk dat door [verweerster] is opgedragen en (2) omdat er grote hoeveelheden beeldmateriaal moeten worden bekeken alvorens daaruit de conclusie kan worden getrokken dat [verzoeker] (bijna) iedere dag rond 7 uur begon en te weinig pauze had.

Ter zake van onderdeel e) van het verzoek geldt het volgende. Dit onderdeel is gebaseerd op de stelling dat vanaf 1 juli 2018 op grond van de cao de normale arbeidsduur 38 uur per week bedraagt (vgl. art. 22 lid 1 onder a cao 2021-2022) en dat sprake is van overuren als een werknemer in opdracht de werkgever arbeid heeft verricht die uitgaat boven 9 uur per dag, gemiddeld 38 uur per week over een periode van vier weken (art. 27 cao 2021-2022). [verzoeker] stelt dat hij (ten minste) 43 uur per week werkte en dus stelselmatig overwerkte. Naar zijn mening moet [verweerster] over de extra uren een overwerkvergoeding betalen. Hij berekent deze vergoeding op een bedrag van € 3.160,71. Verder is [verzoeker] van mening dat [verweerster] overwerkvergoeding moet betalen over de vrije donderdagen waarop Van der Voort (zwart) heeft gewerkt. Deze vergoeding komt volgens Van der Voort uit op een bedrag van € 8.787,13.

[verweerster] heeft zich beroepen op de doorwerking van de cao uit 2017, het jaar waarin [verzoeker] in dienst is getreden. In de toen geldende cao stond dat de normale arbeidsduur van een werknemer in de functie van ‘manager vleesdetailhandel’ gemiddeld 43 uur per week was. Dat is per 1 juli 2018 gewijzigd in gemiddeld 38 uur per week. [verweerster] voert aan dat in de commissie arbeidsvoorwaarden is besproken dat voor een werknemer in de functie van Chef Ambachtelijke Slager een arbeidsduur van gemiddeld 43 uur zou blijven gelden.

Het hof is evenwel van oordeel dat uit de huidige cao niet blijkt dat het oude gemiddelde van 43 uur per week is blijven gelden voor bepaalde werknemers die voor de wijziging van de normale gemiddelde arbeidsduur reeds in dienst waren. Het had in ieder geval op de weg van [verweerster] gelegen de stukken over te leggen waaruit blijkt dat dit de bedoeling was van de opstellers van de cao. Zij heeft dat echter nagelaten. Dit betekent dat [verzoeker] recht heeft op een overwerkvergoeding over de vijf uur extra per week die hij vanaf 1 juli 2018 heeft gewerkt. Als [verzoeker] in het gelijk wordt gesteld ter zake van zijn stelling dat hij iedere dag 45 minuten extra heeft gewerkt (onderdeel d) van zijn tegenverzoek), dan is [verweerster] ook over deze 45 minuten een overwerkvergoeding verschuldigd.

Het hof is van oordeel dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op een overwerkvergoeding over de uren die hij – zwart – heeft gewerkt op zijn vrije donderdagen. Het hof verwijst naar rov. 5.20 voor een nadere onderbouwing.

Ter zake van onderdeel f) (doorbetaling van de gemiddelde gewerkte overuren en overwerktoeslag over de door hem genoten vakantiedagen) geldt het volgende. Volgens [verzoeker] dient hij tijdens zijn vakantiedagen zijn normale loon uitbetaald te krijgen. Hij verwijst naar rechtspraak van het Hof van Justitie waaruit volgt dat er sprake is van een ruim loonbegrip. Dit hangt samen met de wens dat de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om van zijn werkinspanningen te herstellen en hij niet moet worden weerhouden van het opnemen van vakantie doordat hij over zijn vakantiedagen een lager salaris ontvangt dan normaal. De structurele overuren, inclusief de overwerktoeslag, moeten dan ook gedurende de vakantie worden doorbetaald, aldus [verzoeker].

[verweerster] heeft deze stellingen van [verzoeker] op zichzelf niet weersproken. Naar het hof begrijpt stelt zij zich op het standpunt dat dit onderdeel van het zelfstandig verzoek moet worden afgewezen omdat [verzoeker] geen overuren heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof is de stelling van [verzoeker] dat tijdens de vakantie het normale loon moet worden uitbetaald, juist. Dit onderdeel van het verzoek is dus toewijsbaar voor zover komt vast te staan dat [verzoeker] structureel overuren maakte. Uit rov. 5.25 volgt dat hij in ieder geval sinds 1 juli 2018 vijf overuren per week maakte. Voor het overige is dat nog niet komen vast te staan.

De slotsom is dat [verzoeker] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van [verweerster] dat [verzoeker] de geldelijke tegenwaarde van de minbonnen heeft weggenomen. [verzoeker] zal in de gelegenheid worden gesteld om toe te lichten op welke manier hij dit tegenbewijs wenst te leveren (zie nader rov. 5.9).

Ter zake van het zelfstandig verzoek van [verzoeker] heeft het hof geoordeeld dat de beoordeling van onderdeel a) wordt aangehouden, dat onderdeel b) toewijsbaar is, dat onderdeel c) wordt afgewezen en dat ter zake van onderdeel d) [verzoeker] bewijs mag leveren dat hij in opdracht van [verweerster] iedere dag gemiddeld 45 minuten extra heeft gewerkt. [verzoeker] mag zich bij akte erover uitlaten hoe hij dit bewijs wil leveren (rov. 5.23). Ter zake van onderdeel e) heeft het hof geoordeeld dat voor het bepalen of sprake is van overwerk dient te worden uitgegaan van een normale werktijd van 38 uur per week vanaf 1 juli 2018 en dat mede op grond van de bewijslevering ter zake van onderdeel d) beslist moet worden hoe hoog de overwerkvergoeding is waarop [verzoeker] aanspraak kan maken. Dit laatste geldt ook voor onderdeel f).

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.