9.6
Voor zover de primair gevorderde boetes op grond van het concurrentiebeding niet toewijsbaar zijn maakt Centra-Klima subsidiair aanspraak op vergoeding van de door haar geleden schade in verband met de toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
Concurrentiebeding [geïntimeerde 1]?
10. De kantonrechter heeft geoordeeld dat voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder afzonderlijk het in art. 15 van de arbeidsovereenkomsten opgenomen concurrentiebeding van toepassing is (geweest).
10. [geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg betwist dat hij aan het concurrentiebeding was gebonden. Hij stelde zich bij conclusie van antwoord uitdrukkelijk op het standpunt dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, zoals opgenomen in de aanvankelijk met hem overeengekomen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 2011, niet meer geldend was, omdat hij - hoewel de arbeidsrelatie na afloop van het tijdelijke contract voor onbepaalde tijd is voortgezet - nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft getekend en het concurrentiebeding daarmee niet schriftelijk is overeengekomen.
10. Daarover heeft de kantonrechter in r.o. 4.2 geoordeeld als volgt:
“Door Centra-Klima is voorafgaand aan de mondelinge behandeling een namens haar en door [geïntimeerde 1] (op 7 maart 2012) ondertekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overgelegd. In deze overeenkomst (artikel 15) is een concurrentiebeding opgenomen, gelijkluidend aan het beding dat geldt voor [geïntimeerde 2], als hiervoor aangehaald onder ro. 2.4. [geïntimeerde 1] heeft in reactie daarop ter zitting niet langer betwist dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft ondertekend, in die zin dat hij heeft verklaard dat het overgelegde stuk inderdaad zijn contract voor onbepaalde tijd met daarop zijn handtekening lijkt te zijn. [geïntimeerde 1] heeft daarmee in zoverre de kantonrechter onjuist geïnformeerd en hij heeft daarmee gehandeld in strijd met zijn uit artikel 21 Rv voortvloeiende verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Tegen deze achtergrond zal in rechte van de juistheid en de toepasselijkheid van de door Centra-Klima overgelegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden uitgegaan. [geïntimeerde 1] is daarmee in beginsel gebonden aan het in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.”
13. Bij memorie van antwoord onder 6. heeft [geïntimeerde 1] aangevoerd dat voor hem nog steeds geldt dat hij bij zijn weten nimmer zijn handtekening heeft gezet onder de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dat het beding voor hem niet geldt. Daaraan heeft [geïntimeerde 1] echter in de procedure in hoger beroep geen juridische consequenties verbonden. Het hof gaat daarom aan deze opmerking van [geïntimeerde 1] voorbij. Uitgangspunt in hoger beroep is dan ook dat [geïntimeerde 1] is gebonden aan het concurrentiebeding.
Looptijd concurrentiebedingen
14. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de looptijd van de concurrentiebedingen – een periode van 18 maanden – aanving na het einde van de arbeidsovereenkomst.
[geïntimeerden] bestrijden dit oordeel. Zij voeren aan dat de looptijd aanvangt (direct) na de “beëindiging” van de arbeidsovereenkomst. Volgens hen ziet “beëindiging” niet op de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst, maar op de actieve, opzeggingshandelingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Naar hun opvatting is de looptijd van het beding dus aangevangen op respectievelijk 22 juli 2019 en 17 juli 2019. De concurrentiebedingen eindigden in die visie op respectievelijk 22 januari 2021 en
17 januari 2021.
14. Het hof verwerpt dit standpunt, om de volgende redenen.
18.3
Naar het oordeel van het hof is gezien het voorgaande het belang van [geïntimeerden] om niet meer dan een periode tot genoemde data aan een concurrentiebeding te zijn gebonden billijk. Het gaat hier immers om een contractuele inperking van het grondrecht van vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet).
19. Aldus was voor [geïntimeerde 1] het concurrentiebeding van toepassing tot 22 januari 2021 en voor [geïntimeerde 2] tot 17 januari 2021.
20. Met de grieven 1 tot en met 5 betoogt Centra-Klima dat [geïntimeerden] de concurrentiebedingen hebben overtreden en op grond daarvan boetes hebben verbeurd. Met grief 11 betoogt zij dat [geïntimeerden] stukken moeten overleggen over DNR, zodat nader bewijs van overtredingen zal worden aangetoond.
20. Het hof overweegt over deze grieven als volgt.
20. Met grieven 1 en 2 betoogt Centra-Klima dat DNR een soortgelijke onderneming is als die van haar en dat het oprichten/vestigen van de onderneming DNR op zichzelf al een overtreding van de concurrentiebedingen is. Deze grieven slagen omdat uit de omschrijving van de ondernemingsactiviteiten van DNR in het handelsregister blijkt dat sprake is van een onderneming “gelijk, gelijksoortig of aanverwant” aan die van Centra-Klima en het concurrentiebeding ook het “vestigen” daarvan als overtreding aanmerkt.
20. Reeds door het vestigen van DNR op 6 maart 2020, derhalve gedurende de gematigde looptijd van het concurrentiebeding, verbeurden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder afzonderlijk een boete van € 10.000,--.
20. Met grieven 3 en 4 betoogt Centra-Klima dat dat zij de door haar gestelde andere overtredingen van het concurrentiebeding voldoende concreet heeft onderbouwd. Centra-Klima heeft als overtredingen genoemd dat [geïntimeerden] stickers voor DNR hebben laten maken, die zijn aangebracht op airco-units, reclame hebben gemaakt, debiteuren-nummers hebben aangevraagd bij meerdere groothandels, een kredietbeoordeling bij Atradius hebben aangevraagd, zaken van groothandel Centercon hebben gekocht en op de locaties Thorbeckelaan 46 en Karperveen 567 te Spijkenisse klanten hebben bediend. Ook wijst Centra-Klima er op dat [geïntimeerden] de heer Karsten van Karsten Installatietechniek in 2020 hebben benaderd om een storing voor hen te behandelen in de wijk Vierambachten.
20. Het hof stelt voorop dat deze activiteiten – waarover hierna meer – vanwege de matiging van het concurrentiebeding alleen relevant zijn indien deze hebben plaatsgevonden in de periodes tussen 20 december 2019 en 22 januari 2021 voor [geïntimeerde 1], en tussen 30 november 2019 en 17 januari 2021 voor [geïntimeerde 2].
20. Verder is van een overtreding van het concurrentiebeding pas sprake als deze concreet komt vast te staan. Het enkel drijven van de onderneming van DNR is op zichzelf beschouwd, los van wat hiervoor in r.o. 23. is geoordeeld, geen overtreding. Ook is nodig dat een overtreding plaatsvond door activiteiten “binnen een kring met het perceel waar werknemer zijn werkzaamheden verrichte als middelpunt en met een straal van 50 km”.
Thorbeckelaan 46 te Spijkenisse
27. Volgens Centra-Klima blijkt uit een sticker van DNR op de verwarmingsketel op dat adres dat de laatste keer dat daar onderhoud is gepleegd op 16 december 2019 was, en dat dit op de stikker is genoteerd in het handschrift van [geïntimeerde 2]. [geïntimeerde 2] heeft erkend dat hij op 16 december 2019 onderhoud aan de verwarming op bedoeld adres heeft gepleegd en de sticker heeft aangebracht Hij heeft dit, zo voert hij aan, als vriendendienst gedaan en heeft daarvoor geen betaling ontvangen. Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een overtreding van het concurrentiebeding door (uitsluitend) [geïntimeerde 2]. Voor hem gold het concurrentiebeding vanaf 30 november 2019. Of deze activiteit een vriendendienst was, zoals [geïntimeerden] stellen, of niet, doet aan de overtreding van het concurrentiebeding niet af. De wijze waarop Centra-Klima bewijs van deze overtreding heeft verkregen is voor het hof geen reden aan dit bewijs voorbij te gaan.
Karperveen 567 te Spijkenisse
28. Centra Klima stelt dat [geïntimeerden] ook op dit adres werkzaamheden hebben verricht. Dat zou zijn gebeurd in “december 2020” en 2015, 2016 en 2017 (memorie van grieven 6.5.9 en 6.5.14). Naar het oordeel van het hof zijn de gebeurtenissen in 2015, 2016 en 2017 geen overtredingen van het concurrentiebeding omdat dat beding toen nog niet van toepassing was. Uit de overgelegde foto (productie 5 bij memorie van grieven) blijkt dat de gewraakte werkzaamheden plaatsvonden op 30 december 2020. Dat is voor zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] gedurende de looptijd van het (gematigde) concurrentiebeding. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verbeuren hierdoor ieder afzonderlijk een boete van € 10.000,--. Of deze activiteit een vriendendienst was, zoals [geïntimeerden] die niet betwisten dat ze de desbetreffende werkzaamheden hebben verricht, stellen, of niet, doet aan de inbreuk op het concurrentiebeding niet af. Ook hier geldt dat de wijze waarop Centra-Klima bewijs van deze overtreding heeft verkregen voor het hof geen reden is aan dit bewijs voorbij te gaan.
Stickers en bestelbussen
29. Het hof merkt op dat het maken van stickers en het gebruik maken van (bestickerde) bestelbussen op zichzelf niet als overtreding van het concurrentiebeding kunnen gelden.
Reclame
30. De stelling dat [geïntimeerden] reclame hebben gemaakt voor DNR in de relevante periode in het door het concurrentiebeding bestreken gebied is door Centra-Klima onvoldoende onderbouwd.
Debiteurennummers aangevraagd, kredietbeoordeling
31. De stelling dat [geïntimeerden] debiteurennummers bij groothandels hebben aangevraagd en ook bij Atradius een kredietbeoordeling hebben aangevraagd is door [geïntimeerden] betwist en door Centra-Klima niet onderbouwd. Het gestelde is dus is niet komen vast te staan. Evenmin is op deze punten een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Wel is concreet aangeboden te bewijzen dat DNR al in 2020 aankopen deed bij Warmteservice. Dit bewijsaanbod is niet ter zake dienend omdat het enkel doen van dergelijke inkopen geen overtreding van het concurrentiebeding is. Met deze inkopen wordt Centra-Klima niet per definitie ontoelaatbare concurrentie aangedaan.
Kerstcadeaus van leveranciers
32. Door Centra-Klima is onvoldoende onderbouwd dat de ontvangst van een kerstpakket – [geïntimeerden] hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat het een doosje bonbons betreft – een overtreding van het concurrentiebeding is.
Centercon
33. Centra-Klima stelt dat uit inkoopfacturen van Centercon blijkt dat [geïntimeerden] voor zeer aanzienlijke bedragen materialen, gereedschap en meetapparatuur hebben ingekocht. Deze facturen zijn door Centra-Klima overgelegd. Uit deze facturen blijkt dat het gaat om – kort gezegd – zaken die in 2021 zijn aangekocht. Wat er van de aankoop van deze zaken ook zij, na respectievelijk 17 en 22 januari 2021 was het concurrentiebeding voor [geïntimeerden] niet meer van toepassing. Van een overtreding van dat beding is hierdoor dan ook geen sprake.
Karsten Installatie
34. Door Centra-Klima is onvoldoende onderbouwd waarom sprake is van de overtreding van het concurrentiebeding als komt vast te staan dat Karsten Installatietechniek door [geïntimeerden] is gevraagd een storing te verhelpen in de wijk Vierambachten. Het daarop gerichte bewijsaanbod is niet ter zake dienend.
34. Met grief 5 betoogt Centra-Klima dat uit de app-berichten blijkt dat [geïntimeerden] tijdens de “verboden periode” met klanten van Centa-Klima contact hadden over te verrichten werkzaamheden. Deze grief faalt. Onvoldoende is onderbouwd waarom daaruit blijkt van overtredingen van het concurrentiebeding. Het overgelegde appbericht dateert van 3 augustus 2021. Het concurrentiebeding was toen voor
[geïntimeerden] niet meer van toepassing.
34. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde 1] tot een bedrag van € 20.000,-- aan boete heeft verbeurd en [geïntimeerde 2] tot € 30.000,-- omdat het oprichten/vestigen van DNR en de in r.o 27 en 28 genoemde onderhoudswerkzaamheden overtredingen van de concurrentiebedingen zijn.
Matiging boetes
37. Te beoordelen is vervolgens of er grond is de boetes te matigen, zoals [geïntimeerden] hebben verzocht. Daartoe overweegt het hof als volgt.
37. Het eerste lid van art. 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is
(HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779, NJ 2000/277). De maatstaf in
art. 6:94 BW brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 e.a.). Daarbij zal de rechter moeten letten op alle omstandigheden van het geval, waaronder:
a. de aard van de overeenkomst,
b. de inhoud en de strekking van het beding,
c. de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete,
d. de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.
Uit HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986 (NJ 2012/459), volgt dat - bijvoorbeeld - ook de hoedanigheid van partijen meegewogen mag worden.
39. Het hof ziet geen grond om de boetes van € 20.000,--respectievelijk € 30.000,-- te matigen, om de volgende redenen.
39.8
De bedragen van € 20.000,-- en € 30.000,-- zijn niet buitensporig te noemen.
40. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn dus afzonderlijk gehouden een boete van respectievelijk
€ 20.000,-- ([geïntimeerde 1]) en € 30.000,-- ([geïntimeerde 2]) te betalen. Dat de door Centra-Klima gevorderde wettelijke rente daarover dient te worden berekend vanaf 25 februari 2021 ([geïntimeerde 1]) en 21 juni 2021 ([geïntimeerde 2]) is niet inhoudelijk weersproken en daarom toewijsbaar.
Schadevergoeding?
41. Met grief 9 betoogt Centra-Klima dat zij, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, haar schade in de nrs 7.5 tot en met 7.8 van de inleidende dagvaarding voldoende heeft onderbouwd. Bij de verdere behandeling van deze grief heeft
Centra-Klima geen belang nu zij bij de inleidende dagvaarding geen vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, en haar eis in hoger beroep niet met een schadevergoedingsvordering heeft vermeerderd.
41. De grieven 8 en 10 zijn veeggrieven zonder zelfstandige betekenis. Er is geen belang bij deze verder te behandelen.
Bewijsaanbiedingen
43. Met grief 11 betoogt Centra-Klima onder meer dat zij tot bewijslevering had moeten worden toegelaten door middel van het horen van getuigen. Deze grief faalt.
Centra-Klima heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
Buitengerechtelijke incassokosten
44. Het hof wijst de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten af omdat onvoldoende is onderbouwd dat deze zijn gemaakt en de dubbele redelijkheidstoets zich tegen toewijzing verzet, gezien de uitkomst van dit geding, waarbij slechts een fractie van het door Centra-Klima gevorderde bedrag wordt toegewezen.
Slotsom en proceskosten
45. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep grotendeels faalt. Het slaagt in zoverre dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] elk afzonderlijk zullen worden veroordeeld tot het betalen van een boete van € 20.000,-- ([geïntimeerde 1]) en € 30.000,-- ([geïntimeerde 2]). Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, de hiervoor genoemde veroordeling tot betaling van boetes zal worden uitgesproken en de overige vorderingen van Centra-Klima zullen worden afgewezen. De proceskosten van beide instanties zullen worden gecompenseerd. De reden daarvoor is dat – als overwogen – slechts een fractie van het door Centra-Klima gevorderde bedrag zal worden toegewezen. Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat Centra-Klima de in overwegende mate in het gelijk gestelde partij is. Verder is hierbij de proceshouding van [geïntimeerden] van belang, die inhoudt dat zij geen volledige openheid van zaken hebben gegeven over de aard en omvang van de activiteiten van DNR. Bij compensatie van de proceskosten is er geen aanleiding een werkelijke proceskostenveroordeling uit te spreken, zoals Centra-Klima vordert.
45. De vordering van Centra-Klima om [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerden] heeft betaald is toewijsbaar..
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
