Uitspraken

Ter beoordeling staat in de eerste plaats of tussen ETS en [appellant] op 28 maart 2018 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat zoals [appellant] stelt en ETS betwist. Het hof stelt voorop dat [appellant] niet heeft betwist dat door middel van de ontslagverklaring van 1 september 2015 per 1 september 2015 een einde is gekomen aan de destijds bestaande arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en ETS. De enkele verwijzing naar enkele loonstroken uit 2016 waarin een datum van indiensttreding uit 2008 is vermeld en waarop [appellant] na het verweer van ETS niet terug is gekomen, volstaat niet ter betwisting van het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2015. Daarmee staat vast dat tussen de ontslagverklaring van 1 september 2015 (rov 3.3) en de arbeidsovereenkomst van 28 maart 2016 een periode meer van meer dan zes maanden is verstreken.

Uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dus de arbeidsovereenkomst van 28 maart 2016 (rov 3.4). Op grond van de op 28 maart 2016 geldende ketenregeling was het mogelijk om maximaal drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidscontracten aan te gaan voor maximaal 24 maanden in totaal, zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond. De op 28 maart 2016 aangegane overeenkomst, die deze dag ook is ingegaan (rov 3.4) is twee keer verlengd, waarbij de laatste werkdag van [appellant] voor ETS 28 maart 2018 was. Echter, volgens ETS ging het om een verlengde arbeidsovereenkomst “tot 28 maart 2018” (memorie van antwoord sub 10 en 15), maar ETS stelt ook dat zij op 1 maart 2018 – in afwijking van het voorgaande – te kennen heeft gegeven dat de arbeidsovereenkomst “zou eindigen per 29 maart 2018, waarbij 28 maart 2018 de laatste dag van het dienstverband tussen partijen was”(memorie van antwoord sub 17). Daarmee wordt ofwel het maximum aantal van drie contracten overschreden, door de op 1 maart 2018 aangekondigde vierde verlenging, dan wel de oorspronkelijke termijn met één dag overschreden, zodat de maximumtermijn van 24 maanden is overschreven. Op dit laatste punt is van belang dat, uitgaande van de aanvankelijke verlenging, deze op 28 maart 2018 al voorbij was. Dat betekent dat tussen partijen hoe dan ook met ingang van 28 of 29 maart 2018 een overeenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

ETS stelt zich op het standpunt dat de gevorderde verklaring voor recht desalniettemin niet toewijsbaar is omdat partijen op 1 maart 2018 een ontslagverklaring hebben getekend (rov 3.5). Daardoor is de arbeidsovereenkomst per 29 maart 2018 definitief tot een einde gekomen, althans heeft ETS een opzeggingshandeling verricht waartegen [appellant] niet (tijdig) is opgekomen, aldus ETS. Het hof onderschrijft het standpunt van ETS.
[appellant] heeft niet bestreden dat hij de ontslagverklaring, met daarin de passage dat hij zich akkoord verklaart met het einde van zijn arbeidsovereenkomst per 29 maart 2018, op 1 maart 2018, dus kort voor het einde van de arbeidsovereenkomst per 29 maart 2018, heeft ondertekend. Op zijn akkoord is hij niet teruggekomen. In deze procedure is hij niet ingegaan op het verweer van ETS inhoudende dat de arbeidsovereenkomst per 29 maart 2018 is geëindigd. Ook de (naar het hof aanneemt subsidiaire) stelling van ETS dat de ontslagverklaring moet worden aangemerkt als een opzeggingshandeling van ETS waartegen hij niet tijdig is opgekomen (art. 7:686a lid 4 sub a BW) heeft [appellant] niet betwist. De arbeidsovereenkomst is dus per 29 maart 2018 ten einde gekomen. Nu [appellant] daar onvoldoende tegen in heeft gebracht, is er evenmin aanleiding om hem met tegenbewijs te belasten.

De vordering om voor recht te verklaren dat tussen ETS en [appellant] op 28 maart 2018 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestond is toewijsbaar met dien verstande dat deze vanaf die datum, dan wel met ingang van 29 maart 2018, slechts tot 29 maart 2018 heeft voortgeduurd.
cao PB

Partijen strijden over de vraag of de cao PB van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen ETS en [appellant]. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 7 februari 2023 heeft [directeur ETS] erkend dat ETS gehouden is de cao PB toe te passen op werknemers die worden uitgeleend aan Trigion. Daarover is het volgende in het proces-verbaal opgenomen: “U vraagt mij of Trigion verlangt dat wij aan haar uitgeleende mensen betalen volgens de cao PB. Dit klopt. We worden daarop niet gecontroleerd. U houdt mij voor dat dit betekent dat ETS verplicht is de cao PB toe te passen op werknemers die worden uitgeleend aan Trigion. Dit klopt. U houdt mij voor dat de discussie dus alleen maar kan gaan over de werkzaamheden die [appellant] niet heeft verricht voor Trigion. Dat klopt inderdaad.”
Dit is dus het -logische- uitgangspunt voor de verdere beoordeling, passend bij het lidmaatschap van Trigion van de NVB. Dat betekent dat [appellant] op grond van de van 2012 tot 1 februari 2020 geldende tekst van art. 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi-oud) voor de in de periode van 2 september 2016 tot en met 28 maart 2018 voor Trigion verrichte werkzaamheden moet worden beloond in overeenstemming met de cao PB. Het hof stelt vast dat er geen enkele rechtvaardiging bestaat voor het feit dat ETS dat tot nu toe niet heeft gedaan maar het laat aankomen op een veroordeling in rechte.

ETS voert tot haar verweer aan dat [appellant] in de relevante periode niet uitsluitend voor Trigion heeft gewerkt. In de periode van 28 maart 2016 tot en met 28 maart 2018 heeft hij ook gewerkt voor BTH Bemiddeling, FM Security Consultancy, MC Haaglanden, Royaal Security Services en Mars Food Europe die geen lid zijn van de NVB en die ook geen contract sluitende partij zijn bij de cao PB, aldus ETS.
Het hof stelt voorop dat de vordering van [appellant] betrekking heeft op de periode van 2 september 2016 (en dus niet 28 maart 2016) tot en met 28 maart 2018.
[appellant] bestrijdt het betoog van ETS en stelt dat hij in 2016 één keer niet voor Trigion heeft gewerkt, namelijk op 30 november 2016, toen hij voor ETS werkte. In februari en maart 2017 heeft hij inderdaad enkele diensten gewerkt voor HMC (waarmee naar het hof aanneemt gedoeld wordt op Medisch Centrum Haaglanden) en op 1 december 2017 eenmalig voor Mars Food gedurende vier uren. Verder heeft hij ook in 2017 enkele diensten voor ETS gewerkt. In 2018 heeft hij uitsluitend voor Trigion gewerkt, aldus steeds [appellant]. [appellant] wijst er nog op dat ETS ook conform de cao PB moet belonen als de inlener de cao PB heeft geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomsten met zijn personeel. Onjuist is de bij ETS levende gedachte dat alleen aldus verloond zou moeten worden als de inlener cao-sluitende partij is, aldus [appellant].

Het hof stelt voorop dat art. 8 lid 1 Waadi-oud een norm bevat die ertoe strekt dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld: De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt:
a. met betrekking tot loon en overige vergoedingen;
b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of (….) met betrekking tot arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakanties of het werken op feestdagen.”
De verplichting om op dezelfde wijze te belonen als de inlener doet rust op ETS als de uitzendende werkgever. Het is aan de werkgever, die de plicht heeft om de werknemer opgave te doen van de op grond van de waadi toepasselijke arbeidsvoorwaarden (art. 7:655 lid 1 onder l BW), om dat op basis van de juiste gegevens te doen. Dat betekent dat ETS niet kan volstaan met het toetsen van het lidmaatschap van de inlener van een cao-sluitende partij. Zij zal ook moeten onderzoeken of er andere gronden zijn waarop de inlener de cao PB toepast, zoals het bestaan van een incorporatiebeding in de relevante arbeidsovereenkomsten van de inlener. ETS heeft dit niet gedaan en daarmee heeft zij onvoldoende weersproken dat ook in het kader van de (beperkte) diensten van [appellant] voor andere inleners dan Trigion met hem moet worden afgerekend op basis van de cao PB. Het hof neemt dus tot uitgangspunt dat ook de diensten bij HMC en Mars Food moeten worden afgerekend op basis van de cao PB.

Dat geldt niet voor de werkzaamheden verricht voor ETS aangezien dat geen uitzendwerkzaamheden betreft. Alleen als de cao PB geïncorporeerd zou zijn in de arbeidsovereenkomst van [appellant] zou op de voor ETS verrichte diensten de cao PB van toepassing zijn. Daartoe is nodig dat de arbeidsovereenkomst van 28 maart 2016 een incorporatiebeding bevat. Daaromtrent verschillen partijen van mening. ETS verwijst naar de op 28 maart 2016 gedateerde arbeidsovereenkomst zonder incorporatiebeding en [appellant] naar de op dezelfde datum gedateerde overeenkomst met incorporatiebeding. [appellant] draagt de bewijslast van zijn stelling dat in zijn arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding is opgenomen. Hij heeft in hoger beroep geen concreet bewijsaanbod gedaan en dat had wel op zijn weg gelegen aangezien dat door ETS gemotiveerd is bestreden. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat de cao PB niet van toepassing is op de voor ETS verrichte werkzaamheden.
Op welke betalingen kan [appellant] nog aanspraak maken?

In de eerste plaats moet worden bepaald op welk loon [appellant] nog aanspraak kan maken. Gevorderd is € 9.141,07 bruto. Aan dit bedrag heeft [appellant] de roosters van ETS ten grondslag gelegd. ETS legt een eigen lijst over met werktijden van [appellant] die afwijkt van de roosters van ETS. [appellant] betwist deze roosters. ETS heeft niet duidelijk gemaakt waarom de door haar overgelegde lijst zwaarder moet wegen dan haar eigen roosters. Zij heeft niet toegelicht wie de lijst heeft opgesteld en waar de afwijkingen op gebaseerd zijn. Zij heeft evenmin duidelijk gemaakt hoe deze lijsten gecontroleerd kunnen worden. Om deze reden hecht het hof meer waarde aan de van ETS zelf afkomstige door [appellant] overgelegde roosters. Het hof ziet ook geen aanleiding om ETS tot tegenbewijs toe te laten: daartoe is het enkel overleggen van een lijst zonder toelichting onvoldoende. Er is door ETS niets feitelijks gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel kan leiden over de werktijden van [appellant].

In de loonvordering zijn, onbetwist, begrepen een bruto tegoed aan loon (inclusief onregelmatigheidstoeslag en beloning feestdagen en overwerk) vermeerderd met daarover verschuldigd vakantiegeld en eindejaarsuitkering. De loonvordering van [appellant] is inclusief de bij ETS gewerkte diensten. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 7 februari 2023 heeft [appellant] dit als volgt gerechtvaardigd. Zijn vordering is eigenlijk omvangrijker dan het bij memorie van grieven gevorderde bedrag. Volgens hem is het bedrag dat in mindering zou moeten worden gebracht in verband met bij ETS gewerkte diensten zodanig laag dat het ruimschoots wegvalt tegen het bedrag waarmee de vordering vermeerderd had kunnen worden. Dit betoog gaat niet op in verband met de tweeconclusieregel. Daarmee verdraagt zich niet het aanbrengen van een wijziging in de vordering ter gelegenheid van de mondelinge behandeling. Daarbij heeft [appellant] geen berekeningen overgelegd ter onderbouwing van zijn betoog. Hij spreekt over ‘eigen berekeningen’ maar dat betreft berekeningen die voor anderen, het hof daaronder begrepen, niet kenbaar zijn. Dit biedt dus geen aanknopingspunt.
ETS heeft zelf geen melding gemaakt van voor haar verrichte werkzaamheden, ook niet over de omvang daarvan. Zij heeft de door [appellant] aangegeven lage frequentie daarvan niet betwist. [appellant] heeft, weliswaar in verband met haar betoog over de ABU cao, maar eveneens onbetwist, uitgerekend dat de door hem ten behoeve van ETS verrichte diensten ongeveer 1% van het totaal aantal gewerkte uren bedraagt. ETS heeft daar niets tegenover gesteld. Het hof houdt dit dus aan. Dat betekent dat aan achterstallig loon een bedrag van € 9.141,07 min (1% keer € 9.141,07 is) € 91,41 is € 9.049,66 toewijsbaar is.

[appellant] vordert daarnaast een bedrag aan reiskosten. Dit baseert hij op door hemzelf bijgehouden lijsten van ritten die hij stelt in het kader van zijn werkzaamheden te hebben gemaakt. ETS voert onderbouwd met stukken aan, dat zij aan [appellant] een bedrag aan reiskosten heeft voldaan. Zij heeft het overzicht van [appellant], waaruit volgens [appellant] volgt dat de reiskosten niet volledig volgens de cao PB zijn betaald, betwist. Het hof deelt het standpunt van ETS dat de lijst onvoldoende inzicht biedt. Ook is niet duidelijk op welke wijze deze lijst gecontroleerd kan worden. [appellant] heeft geen specifiek bewijsaanbod betreffende de juistheid van de overlegde lijst gedaan. Hij heeft ter zitting aangeven niet in staat te zijn te bewijzen dat hij, zoals hij stelt, de door hemzelf opgestelde en (deels) handgeschreven lijsten, per mail aan ETS heeft opgestuurd. Bij deze stand van zaken komt de vordering inzake de reiskosten niet voor toewijzing in aanmerking.

[appellant] vordert ten slotte een maaltijdvergoeding. Volgens hem heeft ETS nagelaten hem erop te wijzen dat hij op deze vergoeding recht had waardoor hij deze maaltijden niet heeft kunnen nuttigen, reden waarom hij het maximaal te vergoeden bedrag vordert. ETS voert hiertegen terecht aan dat maaltijden uitsluitend vergoed worden als zij daadwerkelijk genuttigd zijn en bij haar zijn gedeclareerd. Daarop stuit deze vordering af.
conclusie, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten

[appellant] heeft als grief 1 enkele bezwaren geformuleerd tegen de in het bestreden vonnis weergegeven feiten. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en daarbij rekening gehouden met die bezwaren. Daarbij wordt aangetekend dat een rechter niet gehouden is alle tussen partijen vaststaande feiten weer te geven maar daarin mag selecteren.
Uit het voorgaande volgt verder dat grief 2 slaagt en grief 3 faalt. De in hoger beroep voor het eerst ingestelde vordering ter zake van maaltijdvergoedingen is niet toewijsbaar.
De in hoger beroep voor het eerst ingestelde vordering omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt toegewezen zoals in het dictum vermeld. Zoals hierna zal worden toegelicht slagen de grieven 4 en 5 gedeeltelijk.

[appellant] vordert de wettelijke verhoging tot een maximum van 50% over (onder meer) het achterstallige loon. Het hof acht deze vordering in beginsel toewijsbaar. De directeur van ETS heeft ter zitting in hoger beroep verklaart dat inlener Trigion verlangt dat de ingeleende werknemers verloond worden conform de cao PB. Ondanks deze wetenschap bij de directeur is er niet conform verloond. De argumenten die [appellant] aanvoert te onderbouwing van haar betoog dat verder moet worden gematigd dan hierna overwogen leggen daartegenover minder gewicht in de schaal. Er is geen aanleiding om over de -beperkte- uren die [appellant] elders heeft gewerkt een ander percentage te hanteren, te meer niet omdat ETS heeft nagelaten te controleren of in de arbeidsovereenkomsten van het bedrijf van de inleners een incorporatiebeding cao PB, of enige andere cao, was opgenomen. Het toe te wijzen percentage zal worden bepaald op maximaal 30% omdat ook de wettelijke rente is gevorderd en zal worden toegewezen.

ETS heeft bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: BBI). Zij heeft betoogd dat niet voldaan is aan de dubbele redelijkheidstoets. In de memorie van grieven heeft [appellant] de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten niet onderbouwd. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft hij volstaan met een algemene omschrijving en in de conclusie van repliek heeft hij niet meer gesteld dan dat er voorafgaand aan de start van de procedure een sommatiebrief is gestuurd. Daarmee heeft [appellant] onvoldoende gesteld ter onderbouwing van de door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Deze zullen om die reden niet worden toegewezen.

Aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zullen worden gesteld zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.