3 De feitelijke achtergrond
3.1.
[verweerder] heeft een eenmanszaak, genaamd [naam café], dat bekend staat als het kleinste café van Rotterdam. [verweerder] en [verzoekster] hebben per 1 juli 2022 een arbeidsovereenkomst (met toepassing van de horeca cao) voor bepaalde tijd (één jaar) gesloten. [verzoekster] werd ingezet als barkeeper bij [naam café] tegen een uurloon van € 15,00 exclusief vakantiebijslag van 8%.
3.2.
In 1.3 van de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen:
“De werknemer treedt in dienst voor een deeltijd dienstverband gebaseerd op 1.248 per 12 maanden. Dit betekent een gemiddelde arbeidstijd van 24 uren per week. De arbeidstijd kan echter van week tot week verschillen.”
3.3.
In de arbeidsovereenkomst zijn (onder meer) ook de volgende bepalingen opgenomen:
“3.3.
Indien het bedrijfsbelang en de werkgever dat vordert, zal de werknemer ook andere werkzaamheden verrichten, dan die behoren tot de hiervoor genoemde functie, dan wel werkzaamheden verrichten ten behoeve van derden.
De werkzaamheden worden gewoonlijk verricht te Rotterdam.
Indien het bedrijfsbelang dit vordert en op verzoek van de werkgever, is de werknemer bereid ook tijdelijk elders werkzaamheden te verrichten.
3.6
Het loon wordt betaald rond de 15e dag van de maand op het rekeningnummer van de werknemer, onder verstrekking van een loonstrook met specificatie van de inhoudingen.”
3.4.
Vanaf de start van het dienstverband werkte [verzoekster] op dinsdag, vrijdag en zondag (en soms op woensdag en zaterdag). Op de loonstroken van [verzoekster] werden min- uren geadministreerd. Deze uren werden niet uitbetaald.
3.5.
Vanaf augustus 2022 heeft [verweerder] het uurloon van [verzoekster] verhoogd naar € 18,00.
3.6.
Op 19 oktober hebben partijen met elkaar geappt over de door [verzoekster] gewerkte uren en het loon. Daarbij heeft [verzoekster] laten weten dat zij denkt dat haar uren niet kloppen.
3.7.
Op 26 oktober 2022 hebben partijen een gesprek gevoerd over de werkzaamheden van [verzoekster]. Tijdens dat gesprek kwam ook de functie van bedrijfsleider aan de orde. [verzoekster] heeft tijdens dit gesprek laten weten deze functie niet te willen.
3.8.
[verzoekster] heeft op 17 november 2022 aan [verweerder] via WhatsApp opheldering gevraagd over haar uitbetaalde uren en de geregistreerde minuren, waarbij zij het vermoeden heeft geuit dat een en ander niet klopt en daarbij haar wantrouwen richting [verweerder] heeft uitgesproken.
3.9.
Op 21 november 2022 heeft [verweerder] een app aan [verzoekster] gestuurd over de uren en de uitbetaling daarvan. Daarin staat dat ze niet aan die 24 uur per week komen en dat de schoonmaaktaken inmiddels ook vervallen zijn wat het nog lastiger maakt. Daarnaast laat [verweerder] weten dat ze vast tot iets komen wat voor iedereen werkbaar is.
3.10.
De boekhouder van [verweerder] heeft bij mail van 22 november 2022 aan [verzoekster] en [verweerder] laten weten dat de arbeidstijd van [verzoekster] gemiddeld 24 uur per week is maar dat deze uren van week tot week kunnen verschillen. En voorts dat de minuren op de loonstroken komen omdat er minder is gewerkt dan 24 uur per week, maar dat aan het einde van het arbeidscontract [verzoekster] recht heeft op uitbetaling van 1.248 uur, ook als er minder is gewerkt.
3.11.
Op 6 december 2022 hebben [verzoekster] en [verweerder] gesproken over het salaris en de geregistreerde minuren.
3.12.
Bij mail van 8 december 2022 heeft [verzoekster] aan [verweerder] laten weten dat zij tot de ontdekking is gekomen dat zij onvoldoende loon krijgt uitbetaald, zij onjuist is ingeschaald, er minuren worden ingehouden die zij later in zou moeten halen maar [verweerder] er zelf voor gezorgd heeft dat er minder werk is door de openingstijden te verkorten en een schoonmaker in dienst te nemen. Daarnaast heeft [verzoekster] laten weten dat met het bericht van [verweerder] dat vanaf heden het juiste salaris te gaan betalen, niet al deze punten zijn opgelost. [verzoekster] heeft verzocht de uren en loon aan te passen en te zorgen voor een juiste berekening en betalingen inclusief toeslagen en vergoedingen.
3.13.
Op 9 december 2022 heeft [verweerder] een mail naar [verzoekster] gestuurd met daarbij een conceptbrief van 9 december 2022 met daarin een voorstel tot opzegging met wederzijdse toestemming. In deze brief staat onder meer:
“Helaas heb ik moeten vaststellen uit jouw diverse e-mails en WhatsApp-berichten gedurende de afgelopen paar dagen dat onze relatie aan het verslechteren is. Ik heb diverse malen voorgesteld om om de tafel te gaan om er samen uit te komen, maar jij geeft helaas aan hier niet toe bereid te zijn, ook niet met een derde persoon erbij.
Daarom lijkt het mij beter dat we met wederzijdse instemming de arbeidsovereenkomst gaan ontbinden per 31-01-2023 (…). Hierbij laat ik aan jou de keuze of je tijdens december 2022 en januari 2023 nog wilt werken of jouw vaste dagen of dat je per direct stopt.
De tot op heden gewerkte uren plus eventueel de gewerkte uren tot en met eind januari, vakantiegeld en alle overige verplichtingen worden uiteraard uitbetaald, alsmede een transitievergoeding op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand sinds aanvang contract. Dit zijn 104 uren (…).
Met betrekking tot jouw e-mail van gisteren met daarin onder andere een aanspraak op achterstallig salaris, verwijs ik je naar de e-mail van [naam], d.d. 22 november 2022. Hieruit blijkt dat er geen sprake is van een achterstallig salaris, daar alle gewerkte uren reeds zijn uitbetaald.”
3.14.
Op 10 en 11 december 2022 heeft [verweerder] een e-mailbericht aan [verzoekster] gestuurd met daarbij een conceptbrief van 10 december 2022.
In deze e-mail staat:
“Zoals ik je liet weten via whatsapp, zie bijgesloten mijn concept-brief, we kunnen het morgen verder bespreken.
Ik zou dan ook graag vaste afspraken met je maken over wat werkzaamheden, zoals glazen door de soda en koffiemachine schoon. Dat schiet er nu soms nog doorheen, dat lijken me kleinigheden.”
In de bijgevoegde brief heeft [verweerder] het volgende geschreven:
“Na onze gesprekken de afgelopen tijd, hebben we samen besloten om de lopende arbeidsovereenkomst, ingaand op 01-06-2022 aan te passen.
Uitgangspunt is dat je minimaal 24 uur per week werkt, verdeeld over dinsdag, vrijdag en zondag. Uiteraard zal dan vervolgens op basis daarvan de verloning plaatsvinden. We kunnen dat laten ingaan per 1-12-2022, ongeacht het werkelijk gewerkte aantal uren (als het minder is dan 24 uur per week). De openingstijden worden dan iets verruimd en het schoonmaakwerk komt terug; die taak is ook opgenomen in het contract.
Artikel 1.3 wordt als volgt aangepast:-
1.3
De werknemer treedt in dienst voor een deeltijd dienstverband gebaseerd op 24 uur per week, verdeeld over drie dagen (dinsdag, vrijdag en zondag). Er kunnen in onderling overleg aanvullende of afwijkende afspraken worden gemaakt, maar er zal altijd minimaal 24 uur per week werk zijn voor Werknemer, ongeacht het seizoen.
Het huidige saldo van meer- of minderuren komt dan te vervallen en alles wordt veel eenvoudiger, het sluit beter aan bij jouw wensen. Het bijhouden van meer- of minderuren wordt niet meer nodig, er wordt minimaal 24 uur per week gewerkt en op basis daarvan vindt de verloning plaats.
Mocht je akkoord gaan met dit voorstel, dan verzoek ik jou om mij dat te laten weten en dan zorg ik voor twee exemplaren, welke we dan kunnen ondertekenen.”
3.15.
Op 12 december 2022 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden bij de Stichting vluchtelingen voor vluchtelingen. Hier was, op initiatief van [verzoekster], een derde van deze Stichting bij aanwezig. Deze derde heeft gezegd dat aan de looneisen van [verzoekster] tegemoet moest worden gekomen, zij niets ging tekenen en er anders aangifte zou worden gedaan. [verweerder] is toen direct vertrokken.
3.16.
Brief van 12 december 2022 bericht [verweerder] aan [verzoekster]:
“We hebben elkaar net gesproken en helaas is het niet gelukt om er samen uit te komen om onze arbeidsrelatie voor te zetten. Ik voel mij nu gedwongen om ontslag aan te vragen om bedrijfseconomische redenen en ik stel u per direct op non-actief.
Uw eisen voor het uitbetalen van ruim 100 uur, waar niet voor gewerkt is en zelfs werk is geweigerd, brengt het bedrijf enorm in gevaar. Dit terwijl er al sinds augustus een uurloon van 18 euro wordt uitbetaald, terwijl dit volgens het lopende arbeidscontract 15 euro zou moeten zijn. Dat gaat om een bedrag van 1.248 euro aan te veel uitbetaald loon, 416 uren a 3 euro per uur. Ik heb zojuist een ontslagvergunning voor u aangevraagd wegens bedrijfseconomische reden, omdat uw eisen het voortbestaan van de zaak op het spel zetten en daarbij werkgelegenheid voor andere medewerkers in gevaar wordt gebracht.
De aard van mijn bedrijf laat het niet toe dat iemand aan het werk is, terwijl de arbeidsrelatie ernstig is verstoord, dus daarom ben ik helaas genoodzaakt u op non-actief te stellen.”
3.17.
Op 13 december 2022 heeft [verzoekster] via de mail laten weten bezwaar te hebben tegen de non-actiefstelling en het ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen. Ook heeft zij zich ziekgemeld.
3.18.
[verweerder] heeft vanaf de maand december 2022 het uurloon van [verzoekster] weer verlaagd naar € 15,00 per uur. Op de salarisstrook van december 2022 staan 126,6 min-uren geregistreerd.
3.19.
Op 16 december 2022 heeft de gemachtigde van [verzoekster] het volgende e-mailbericht aan [verweerder] verzonden.
“(…) Cliënte is bij u in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het betreft een zogeheten jaarurennormcontract. Bij een jaarurennorm wordt een vast aantal uren per refertejaar afgesproken. De uren waarop gewerkt wordt, zijn flexibel inzetbaar over het refertejaar, maar het loon van de werknemer is gelijkmatig gespreid over het refertejaar. De werknemer ontvangt dus een vast salaris per betalingsperiode, op basis van het gemiddelde aantal te werken uren.
U heeft zich niet aan het bovenstaande gehouden waardoor er sprake is van achterstallig loon. Daar komt bij dat u deze maand (december 2022) het salaris niet heeft betaald. Bovendien heeft u cliënte (zonder goede reden) op non-actief gesteld. (…)”
3.20.
Op 18 december 2022 heeft [verzoekster] het volgende bericht aan [verweerder] gestuurd:
“Geachte [verweerder], kan je zo snel mogelijk al me geld die je nog van mij hebt storten aub?? Het begint nu op stelen te lijken hè , misschien had ik beter jou om een VOG moeten vragen in het begin!!”
3.21.
[verweerder] heeft vervolgens op maandag 19 december 2022 aan de advocaat van [verzoekster] voorgesteld elkaar in persoon te treffen bij hem op kantoor of op haar kantoor. De advocaat van [verzoekster] heeft laten weten bellen prima te vinden, maar geen tijd vrij te gaan maken voor een face-to-face gesprek.
3.22.
Partijen hebben vervolgens getracht (telefonisch dan wel via de mail) een oplossing te vinden voor de tussen hen gerezen geschilpunten. Zij zijn daar niet in geslaagd. In dit kader is door [verweerder] een beëindigingsvoorstel gedaan dat door [verzoekster] niet is aanvaard.
3.23.
Per 1 januari 2023 is er een cao-loonsverhoging geweest. [verweerder] heeft deze verhoging niet doorgevoerd in het salaris van [verzoekster].
3.24.
Op 8 februari 2023 heeft [verzoekster] zich hersteld gemeld.
3.25.
Bij dagvaarding van 21 februari 2023 heeft [verzoekster] [verweerder] gedagvaard in kort geding.
3.26.
Bij beslissing van 6 maart 2023 heeft het UWV de ontslagaanvraag van [verweerder] voor [verzoekster] geweigerd.
3.27.
[verweerder] heeft in de periode daarna voorgesteld dat [verzoekster] voor de resterende tijd van het arbeidscontract in een andere horecagelegenheid zal werken. Op de (concrete) voorstellen die hij hiertoe heeft gedaan, is [verzoekster] niet ingegaan.
3.28.
[verweerder] is vervolgens bij vonnis van 21 maart 2023 bij wijze van voorlopige voorziening veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van het (achterstallig) loon (gebaseerd op minimaal 24 uur per week tegen een bruto uurloon van € 18,00 + 2% cao verhoging) totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente en tot het toelaten van [verzoekster] tot de bedongen arbeid op straffe van een dwangsom.
3.29.
Op 23 maart 2023 heeft de advocaat van [verzoekster] aan [verweerder] een berekening gestuurd van het achterstallige salaris. [verweerder] heeft die dag € 1.463,99 netto aan [verzoekster] betaald.
3.30.
Op 27 maart 2023 is ter griffie van de rechtbank het verzoek (gedateerd op 7 maart 2023) van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] binnengekomen.
3.31.
[verzoekster] heeft in diverse mails van 28 maart 2023 laten weten dat zij wil dat [verweerder] zich aan het kort geding vonnis houdt (het juiste salaris van € 18,36 bruto per uur op tijd betalen) en dat zij graag weer aan het werk wil bij [naam café]. Verder heeft zij om een rooster gevraagd.
3.32.
Op 29 maart 2023 heeft [verweerder] aan [verzoekster] bericht dat hij haar niet in kan roosteren bij [naam café] door de huidige bezetting en de beperkte openingstijden (en het terras door het slechte weer is gesloten) maar dat zij zich wel kan melden bij [naam café 2] waar hij [verzoekster] tijdelijk heeft weten te detacheren voor één à twee weken. Bij bericht van diezelfde dag heeft [verzoekster] laten weten dat zij uit goodwill langs is geweest bij [naam café 3], [naam café 4] en [naam café 2] en dat [naam café 3] verbaasd was over het verzoek, [naam café 4] zich niet wil mengen in een geschil en [naam café 2] het personeelstekort zelf al had opgelost, zich daarbij verbaasde dat [verweerder] dat niet aan [verzoekster] had verteld en zich ook niet wilde mengen in het conflict. Verder heeft [verzoekster] verzocht te stoppen met haar zwart te maken of voor haar te solliciteren in de branche waarin ze een nieuwe baan moet zoeken en vraagt ze nogmaals om een rooster.
3.33.
Op 31 maart 2023 heeft [verweerder] [verzoekster] laten weten dat ze op maandag 3 april 2023 om 9 uur een kennismakingsgesprek hebben bij A&F voor detacheringswerk. [verzoekster] is niet gekomen.
3.34.
Op 7 april 2023 heeft [verweerder] een rooster vanaf 9 april 2023 tot het einde van het arbeidscontract aan [verzoekster] gemaild. [verzoekster] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat dit rooster onjuist was door te veel uren daarin op te nemen en dat de minuren niet door haar schuld zijn ontstaan zodat zij zich door dit rooster niet opgeroepen voelt voor haar werk. Daarnaast heeft [verzoekster] laten weten dat zij zolang de verstoorde arbeidsrelatie (op grond waarvan een ontbindingsverzoek is ingediend) niet is opgelost, zij niet kan werken. Op 8 april 2023 heeft [verweerder] aan [verzoekster] gemaild dat hij haar nogmaals oproept om de volgende dag om 14:30 uur te komen werken omdat iedereen die salaris krijgt daar nu eenmaal voor moet werken en hij van [naam café 4] heeft begrepen dat [verzoekster] daar heeft gezegd dat ze gewoon bij [naam café] wil werken en dat dat dus kan vanaf de volgende dag tot en met het einde van het dienstverband. Het rooster is nogmaals aangehecht. Het bericht eindigt met: “Tot morgen, 14:30uur!”
3.35.
Op zondag 9 april 2023 heeft [verzoekster] aan [verweerder] bericht dat zij (uit goodwill) om half drie bij de zaak was zoals [verweerder] had gevraagd, maar [verweerder] er niet was en de zaak dicht was.
3.36.
Op 17 april 2023 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld. Op 18 april 2023 was de mondelinge behandeling bij de kantonrechter over het ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Blijkens het proces-verbaal van die mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verweerder] toegezegd erop toe te zien dat het achterstallige salaris wordt betaald.
3.37.
Op 20 april 2023 heeft [verweerder] € 3.106,47 netto, € 1.553,24 netto en € 186,39 netto (totaal € 4.846,10 netto) aan [verzoekster] overgemaakt.
6 Beoordeling in hoger beroep
6.1.
Aan de orde is de vraag of de verstoorde arbeidsrelatie tussen [verweerder] en [verzoekster] als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is ontbonden het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en of [verzoekster] als gevolg daarvan recht heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 sub c BW.
6.2.
Uit de wetgeschiedenis blijkt dat slechts in uitzonderlijke situaties sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zoals hier bedoeld, kortom de drempel hiervoor ligt hoog. In de memorie van toelichting zijn voorbeelden gegeven van situaties waarin aangenomen kan worden dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (of nagelaten). De voorbeelden zijn (onder meer) dat als gevolg van laakbaar handelen een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en er geen andere optie meer is dan ontslag, de werkgever grovelijk zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen niet nakomt en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat (waarbij te denken valt aan het ernstig veronachtzamen van re-integratieverplichtingen bij ziekte door de werkgever) en de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.
Het moet hierbij gaan om omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag. Hoewel alle omstandigheden van het geval hierin betrokken moeten worden, spelen verwijtbare gedragingen van de werkgever die niets te maken hebben met het ontslag dus geen rol. Wel kunnen ook feiten en omstandigheden meewegen die nadat de werkgever te kennen heeft gegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, hebben plaatsgevonden. Ook moeten de omstandigheden die zijn aangevoerd dat de werkgever geen verwijt kan worden gemaakt in aanmerking worden genomen.
6.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat hun verstandhouding aanvankelijk goed was. [verweerder] wilde [verzoekster] zelfs bedrijfsleider maken en heeft vooruitlopend daarop (en gelet op de gestegen energietarieven) het salaris van [verzoekster] verhoogd naar € 18,00 per uur. Ook nadat [verzoekster] [verweerder], volgens hem op zeer ongepaste wijze, duidelijk had gemaakt de functie van bedrijfsleider niet te willen, heeft hij op dat moment onvoldoende reden gezien het salaris weer te verlagen.
De verstandhouding veranderde op het moment waarop [verzoekster] haar (min)uren en loonbetaling aan de orde stelde en duidelijk werd dat [verzoekster] ten onrechte geen 24 uur per week uitbetaald kreeg en minuren werden geregistreerd. Hoewel aanvankelijk geen sprake was van opzet door [verweerder], heeft [verweerder] nadat hem zijn verplichtingen wel duidelijk zijn gemaakt, geen reden gezien dit (direct) recht te zetten. Hij is zich voortdurend op het standpunt blijven stellen de uren niet te hoeven uitbetalen. Dat dit kwam omdat [verzoekster] direct al weigerde haar uren in te halen en zij door haar eigen schuld niet voldoende uren werkte zoals [verweerder] herhaaldelijk heeft gesteld, kan niet worden aangenomen. Uit de mail die [verweerder] op 21 november 2022 (zie onder 3.9) heeft gestuurd, blijkt niet dat het door [verzoekster] komt dat de uren niet worden gehaald en zelfs als dit wel zo was, geldt dat [verweerder] zich aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst moest houden en de uren in beginsel wel moest uitbetalen. Daar komt bij de [verzoekster] nu juist stelt dat zij dacht wel genoeg uren te hebben gewerkt omdat zij in de zomer volop had gewerkt en daarnaast het idee heeft dat [verweerder] de min-uren niet alleen niet betaalde, maar ook nog eens had afgeschreven van haar vakantietegoed, maar [verweerder] nimmer inzicht heeft gegeven of een duidelijk overzicht van de gewerkte uren heeft gemaakt, zodat het voor [verzoekster] ook niet controleerbaar was.
6.4.
Nadat bleek dat gesprekken tussen partijen niet tot een oplossing leidden omdat [verzoekster] vasthield aan de arbeidsovereenkomst (uitbetalen van haar uren) en [verweerder] zich op het standpunt bleef stellen de niet gewerkte uren niet uit te betalen, is [verweerder] in plaats van het inzichtelijk maken van de verplichtingen, gaan aansturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft daarbij eenzijdig het salaris van [verzoekster] verlaagd naar € 15,00 zonder hierbij een toelichting te geven of [verzoekster] hierover van tevoren in te lichten. Ook stelde hij zich op het standpunt dat hij inmiddels € 1.248,00 te veel aan loon had betaald en vroeg hij een ontslagvergunning aan wegens bedrijfseconomische omstandigheden omdat de eisen van [verzoekster] (naar het hof aanneemt betaling van het salaris op grond van de arbeidsovereenkomst) het voortbestaan van [naam café] op het spel zouden zetten. Hij zette [verzoekster] hierbij ook direct op non-actief zonder dat daarvoor op dat moment een geldige reden was. Het hof is van oordeel dat [verweerder] met deze acties de arbeidsverhouding en daarmee [verzoekster] behoorlijk onder druk heeft gezet. Ook nadien is [verweerder] op geen enkel moment bereid geweest het salaris, dat krachtens de rechtsverhouding tussen partijen verschuldigd was, te voldoen, ook niet nadat hij daartoe door de kort geding rechter bij vonnis van 21 maart 2023 was veroordeeld. Pas op 20 april 2023 volgden, nadat de kantonrechter daar bij de mondelinge behandeling over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op heeft aangedrongen, de betalingen. Dat [verweerder] voor de betaling de medewerking van [verzoekster] (of haar advocaat) nodig had, kan niet worden aangenomen, nu ervan kan worden uitgegaan dat [verweerder] zelf een salarisadministratie voerde en de advocaat van [verzoekster] ook overigens op 23 maart 2023 al een berekening van het achterstallige salaris had gestuurd. Het niet betalen van salaris is een belangrijke verplichtingen van de werkgever en een werknemer is daar in veel opzichten van afhankelijk. Daar komt bij dat [verweerder] ook geen gevolg heeft gegeven aan de verplichte cao loonsverhoging per 1 januari 2023 en naar aanleiding van de ziekmeldingen van [verzoekster] geen actie heeft ondernomen en haar niet in contact met een bedrijfsarts heeft gebracht, zodat aan re-integratie verplichtingen ook niet is voldaan.
6.5.
Het hof is van oordeel dat [verweerder] hiermee zijn plichten als werkgever zeer ernstig heeft verzaakt en de arbeidsverhouding enorm onder druk heeft gezet zodat deze zo ernstig verstoord is geraakt dat het voor partijen niet meer mogelijk was deze voort te zetten.
6.6.
Dat [verweerder] nog geprobeerd heeft de arbeidsrelatie te herstellen vanaf het moment dat hij een ontslagvergunning had aangevraagd, kan niet worden aangenomen. Het staat vast dat [verweerder] nimmer bereid is geweest [verzoekster] toe te laten tot haar werkzaamheden en vooral heeft aangedrongen op het werken elders. Ook nadat de kort geding rechter had geoordeeld dat [verzoekster] tot haar werk bij [naam café] toegelaten moest worden, is [verweerder] hiertoe niet bereid gebleken en heeft hij haar laten weten dat hij haar niet kon inroosteren. Als [verweerder] [verzoekster] kort nadien wel inroostert en er discussie over de hoeveelheid uren in dit rooster en de verstoorde arbeidsrelatie ontstaat, geeft hij haar duidelijk te verstaan dat zij de volgende dag moet komen werken. Het staat vast dat zij de volgende dag is gekomen, maar dan blijkt [naam café] gesloten (zie onder 3.34 en 3.35).
De voorstellen die [verweerder] aan [verzoekster] heeft gedaan om tot een oplossing te komen, kunnen er niet aan bijdragen dat [verweerder] zijn verplichtingen als werkgever niet ernstig heeft verzaakt. Deze voorstellen waren er namelijk alle op gericht dat [verzoekster] haar minuren niet uitbetaald kreeg en het dienstverband ophield te bestaan, terwijl het [verzoekster] er nu juist om ging om inzicht te krijgen in de uren en betaald te krijgen waar zij recht op had. Dit alles is ernstig verwijtbaar.
6.7.
Deze ernstige verwijtbaarheid van [verweerder] kan niet worden weggenomen, doordat [verzoekster] in bepaalde opzichten ook heeft bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie door niet in gesprek te gaan, niet toe te willen geven en daarmee de impasse niet te doorbreken. [verweerder] heeft nog wel aangevoerd dat de verstoring van de arbeidsrelatie juist is veroorzaakt door het nare en onprettige gedrag van [verzoekster], maar (wat daar ook van zij) dit neemt het handelen en daarmee de ernstige verwijtbaarheid van [verweerder] niet weg.
6.8.
De verwijten die partijen elkaar nog over en weer maken ten aanzien van het namens [verzoekster] gelegde beslag kunnen ook geen rol spelen, omdat toen reeds de arbeidsverhouding tussen partijen geëindigd was.
6.9.
Dit alles betekent dat [verzoekster] recht heeft op een billijke vergoeding en de beschikking van de kantonrechter vernietigd zal worden. Ten aanzien van de hoogte van die billijke vergoeding wordt als volgt overwogen.
6.10.
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad1 volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de vergoeding, waaronder:
- hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de beëindiging niet zou hebben plaatsgevonden;
- de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken;
- de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever;
- of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;
- de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven;
- de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.
Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers er voor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan2.
6.11.
Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou eindigen per 1 juli 2023. Gelet op de onderlinge verhouding tussen partijen en hun manier van het omgaan met onenigheid is weinig aannemelijk dat deze arbeidsverhouding, ook als de ernstige verwijtbaarheid wordt weggedacht, gecontinueerd zou zijn. Daarnaast is de werkgelegenheid in de horeca goed te noemen, zodat aannemelijk is dat [verzoekster] in de toekomst ook inkomsten kan verwerven. Omdat echter ook rekening moet worden gehouden met het verwijt aan de werkgever, zal de billijke vergoeding worden begroot op € 3.800,00 bruto (ongeveer twee maandsalarissen).
6.12.
Dit alles betekent dat het hoger beroep slaagt, de beschikking voor zover daarin de billijke vergoeding is afgewezen, zal worden vernietigd en er wordt alsnog een bedrag van € 3.800,00 bruto toegewezen. Ook zal [verweerder] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten. In eerste aanleg worden deze kosten begroot op € 793,00 aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep op € 783,00 aan griffierecht en op € 1.716,00 aan salaris voor de gemachtigde (tarief I).
7 Beslissing
vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 26 april 2023 voor zover daarbij de billijke vergoeding is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [verweerder] tot betaling van een billijke vergoeding van € 3.800 bruto;
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten in eerste aanleg, welke kosten worden begroot op € 793,00 aan salaris voor de gemachtigde;
bekrachtigt de beschikking voor het overige;
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten in hoger beroep, welke kosten worden begroot op € 783,00 aan griffierecht en op € 1.716,00 aan salaris voor de gemachtigde.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Verkerk, J.S. Honée en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2024 in aanwezigheid van de griffier.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
