Uitspraken

Arrest d.d. 26 januari 2010

Zaaknummer 107.001.960/01

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal en [appellante] in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het verdere procesverloop

Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 25 mei 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [geïntimeerde] een als zodanig aangeduide "akte uitlating houdende overlegging producties, tevens akte houdende verzoek vermeerdering van eis" genomen.

Ter comparitie hebben partijen ter oplossing van het geschil een regeling bereikt, welke is neergelegd in een proces-verbaal opgemaakt, dat zich in afschrift bij de processtukken bevindt.

"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen sector

Kanton locatie Meppel d.d. 26 april 2007 met zaak/rolnummer 130400 CV EXPL 04-84,

tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de loonvordering van

[appellante] te beperken tot het volledige salaris over de periode 1 juli 2003 tot 28 maart 2004 en het arbeidsongeschiktheidspensioen van 10% van zijn salaris over de periode 28 maart

2004 tot 1 september 2004, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van

hetgeen [appellante] op grond van het vonnis d.d. 26 april 2004 reeds teveel aan [geïntimeerde] heeft

voldaan, zijnde € 21.705,77, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2009,

kosten rechtens."

De verdere beoordeling

in het principaal en het incidenteel appel

1. Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen overeenstemming bereikt omtrent 1) de loonvordering over de periode tussen 28 maart 2004 en

1 september 2004, 2) de fiscale schade betreffende het spaarloon, 3) het aantal niet-opgenomen vakantiedagen en 4) het percentage van de toe te kennen wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW.

Voorts is afgesproken dat [appellante] binnen een week een uitdraai van de pensioen-afdrachtverplichtingen aan Delta Lloyd betreffende [geïntimeerde] zal verstrekken en dat partijen overeenkomstig de vier hiervoor vermelde punten een berekening zullen maken.

2. [appellante] heeft in haar akte uitlating na comparitie een gespecificeerd overzicht verstrekt van hetgeen [geïntimeerde], met inachtneming van de punten waaromtrent partijen overeenstemming hebben bereikt, zou toekomen.

Het overzicht vermeldt de volgende saldi: € 35.441,25 (bruto) als loon en onkostendeclaratie, € 279,50 als schade spaarloon, € 5.240,19 als wettelijke verhoging en € 4.315,12 als wettelijke rente.

2.1 Voorts stelt [appellante] dat zij reeds op 19 oktober 2006, ter voldoening aan de voor haar uit het arrest van het hof d.d. 21 december 2005 in het eerdere hoger beroep van het tussenvonnis van 25 november 2004 voortvloeiende loondoorbetalings-verplichting, een bedrag van € 24.126,19 aan [geïntimeerde] heeft betaald, welk bedrag is samengesteld uit het netto-loon ad (bruto € 40.897,74 minus loonheffing ad

€ 21,266,82 =) € 19.630,92, vermeerderd met € 4.495,27 aan wettelijke rente.

2.2 Volgens [appellante] heeft zij aldus teveel aan [geïntimeerde] betaald € 198,30 bruto loon en

€ 180,15 wettelijke rente, totaal € 378,45, waarop in mindering strekt een nog aan [geïntimeerde] toekomend bedrag van € 279,50 wegens fiscale schade spaarloon, zodat uiteindelijk aan [appellante] nog toekomt € 98,95.

2.3 Bovendien heeft [appellante] aangevoerd dat zij, onder dreiging van de executie door [geïntimeerde] van het vonnis van 26 april 2007 waarvan beroep, op 26 september 2007 aan [geïntimeerde] een bedrag heeft betaald van € 14.400,06, welk bedrag is samengesteld uit nettoloon ad (bruto € 11.864,63 minus € 4.983,14 loonheffing =) € 6.881,49 vermeerderd met wettelijke rente ad € 7.518,57.

2.4 In de berekening van [appellante] heeft zij aldus teveel aan [geïntimeerde] betaald € 98,95 en

(€ 11.864,63 brutoloon en € 7.518,57 wettelijke rente =) € 19.383,20. [appellante] heeft haar vordering in het principaal appel met dit bedrag vermeerderd, verhoogd met de tot 1 augustus 2009 berekende wettelijke rente ad € 2.223,62.

3. [geïntimeerde] heeft zijnerzijds bij akte uitlating na comparitie berekeningen overgelegd van 1) de loonvordering over de periode 1 juli 2003 tot en met 28 maart 2004,

2) de loonvordering over de periode 28 maart 2004 tot 1 september 2004, 3) het tegoed aan vakantiedagen en 4) de fiscale schade spaarloon.

3.1 [geïntimeerde] maakt voorts bezwaar tegen de vermeerdering van eis door [appellante], nu het in strijd met de beginselen van een goede procesorde moet worden beschouwd om in dit stadium van de procedure een eis te vermeerderen.

4. De "vermeerdering van eis" ziet op hetgeen [appellante] volgens haar stellingen in de loop van het geding in eerste aanleg alsmede ter uitvoering van het vonnis van

26 april 2007 ten onrechte aan [geïntimeerde] zou hebben voldaan.

Van een vermeerdering van eis in formele zin is naar 's hofs oordeel hier overigens geen sprake, nu [appellante] niet als eisende partij als bedoeld in art. 130 Rv kan worden aangemerkt en voor haar derhalve geen gelegenheid bestaat tot wijziging van eis in de zin van genoemd artikel.

4.1 Als uitgangspunt heeft echter te gelden dat, als in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht en dat aldus op de voet van art. 6:203 BW een vordering ontstaat tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246).

4.2 Naar ’s hofs oordeel brengt het voorgaande mee dat wordt toegelaten dat [appellante] met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan haar vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een als een sequeel van die vordering te beschouwen vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie verbindt, zij het dat die vordering, indien al toewijsbaar, slechts betrekking kunnen hebben op de betaling die [appellante] op 26 september 2007 heeft gedaan. Die betaling is immers verricht ter uitvoering van een vonnis. De eerdere betaling van 19 oktober 2006 is door [appellante] verricht met het oog op het proces-verloop tot die datum en aan die betaling lag geen veroordelend vonnis ten grondslag.

4.3 Dat de vordering tot ongedaanmaking eerst in een vergevorderd stadium van de procedure is gedaan doet aan het voorgaande niet af, nu ook eerst ter comparitie van partijen de contouren van het geschil nader zijn bepaald. Bovendien wordt [geïntimeerde] door deze vordering niet onredelijk in zijn verdediging geschaad.

4.4 Het hof zal derhalve rechtdoen op de gewijzigde vordering zoals hiervoor begrensd.

5. De juistheid van de door [appellante] in haar akte uitlating na comparitie verstrekte specificaties van het salaris zoals dat per 1 juli 2003 respectievelijk 1 december 2003 voor [geïntimeerde] gold, van het [geïntimeerde] toekomende vakantiegeld en van de berekening voor de uitbetaling van 53,7 vakantiedagen is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken. In tegenstelling tot de door [appellante] in haar akte gegeven onderbouwing van de gegevens waarop de genoemde specificaties zijn gebaseerd, heeft [geïntimeerde] slechts volstaan met het verstrekken van berekeningen van het loon, de vakantiedagen en van de fiscale schade spaarloon, zonder daarbij aan te geven hoe hij tot deze berekeningen is gekomen. Elke mogelijkheid tot controleren van die door [geïntimeerde] gemaakte berekeningen ontbreekt derhalve.

Het hof acht de enkele stelling van [geïntimeerde] dat de berekeningen die hij van [appellante] heeft ontvangen niet duidelijk zijn, onvoldoende om op grond daarvan het verweer van [geïntimeerde] te kunnen honoreren. [geïntimeerde] heeft overigens op geen enkele wijze aangegeven waarom de door [appellante] verstrekte specificaties niet juist zouden zijn.

5.1 Om die reden zal het hof voor wat betreft de berekening van hetgeen [geïntimeerde] toekomt uitgaan van de door [appellante] in haar akte uitlating verstrekte specificaties,

zoals opgenomen in de akte uitlating na comparitie van [appellante], randnummer 13.

5.2 Door [geïntimeerde] is niet weersproken dat [appellante] - naast de op 19 oktober 2006 door [appellante] verrichte betaling ter zake van achterstallig loon en wettelijke rente - op

26 september 2007 nog een bedrag van € 14.400,06 aan hem heeft betaald. Evenmin heeft [geïntimeerde] de juistheid van de daarvan door [appellante] gemaakte bruto/netto-berekening betwist.

6. Het voorgaande leidt naar 's hofs oordeel tot de volgende conclusie.

Per 1 september 2004 komt [geïntimeerde] toe aan salaris, vakantiegeld, vakantiedagen,

8 . [geïntimeerde] heeft niet betwist dat [appellante] hem inmiddels heeft betaald:

-op 19 oktober 2006 een bedrag aan salaris van (€ 40.897,74 bruto minus loon-heffing ad € 21.266,82 =) € 19.630,92 netto, vermeerderd met wettelijke rente ad € 4.495,27, totaal derhalve € 24,126,19;

-op 26 september 2007 een bedrag aan salaris van (€ 11.864,63 bruto minus loon-heffing ad € 4.983,14 =) € 6.881,49 netto, vermeerderd met wettelijke rente ad

€ 7.518,57, totaal derhalve € 14.400,06.

8.1 [appellante] heeft aldus voldoende aangetoond reeds door de betaling van 19 oktober 2006 meer aan [geïntimeerde] te hebben betaald dan waarop hij blijkens 's hofs oordeel recht blijkt te hebben. [appellante] maakt dan ook terecht aanspraak op terugbetaling door [geïntimeerde] van het teveel betaalde, zij het dat, met inachtneming van het hiervoor in 4.1. neergelegde uitgangspunt, hetgeen dient te worden terugbetaald beperkt blijft tot hetgeen [appellante] uit hoofde van een veroordelend vonnis in eerste aanleg is voldaan. In het onderhavige geval komt dat neer op het hiervoor genoemde bedrag van (€ 11.864,63 brutoloon + € 7.518,57 rente =) € 19.383,20 bruto dat op 26 september 2007 door [appellante] aan [geïntimeerde] is betaald.

8.2 Omdat het ter zake gevorderde voor wat betreft het loon is gebaseerd op terug-betaling het door [appellante] berekende bruto-loon, zal [geïntimeerde] in zoverre ook tot terugbetaling van een brutobedrag worden veroordeeld. Voor het overige ziet de vordering op betaalde rente, waaromtrent moet worden geoordeeld dat deze door [appellante] niet verschuldigd was. Zij verkeerde immers ten tijde van de betaling op 26 september 2007 (nog) niet in verzuim.

9. [geïntimeerde] verwijt [appellante] nog dat deze niet heeft voldaan aan hetgeen partijen ter comparitie zijn overeengekomen met betrekking tot het verstrekken van inzicht in de pensioenafdrachten.

9.1 Uit het door [geïntimeerde] bij akte uitlating na comparitie overgelegde emailbericht van 29 mei 2009 blijkt dat [appellante] na overdracht van alle aanspraken per 1 januari 2003 naar Delta Lloyd aan al haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan.

Anders dan [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat door de inhoud van dit emailbericht de van [appellante] verwachte uitdraai van pensioenafdrachtverplichtingen overbodig is geworden. De inhoud van het emailbericht komt immers in voldoende mate tegemoet aan de door [geïntimeerde] kennelijk gewenste duidelijkheid of [appellante] wel haar verplichtingen tot pensioenafdrachten is nagekomen, waarmee in de geest is voldaan aan hetgeen partijen op dit punt ter comparitie zijn overeengekomen.

Dat [geïntimeerde] ter zake zijn pensioenaanspraken nog een vordering op [appellante] zou hebben, is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof gaat daarom voorbij aan het gestelde op dit punt in de laatste akte uitlating van [geïntimeerde].

10. Partijen zijn ter gelegenheid van de comparitie overeengekomen dat de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW op 15% wordt gesteld. Dat percentage heeft [appellante] ook toegepast bij haar berekening van het aan [geïntimeerde] verschuldigde.

Nu de kantonrechter in het beroepen vonnis de wettelijke verhoging had bepaald op 10%, slaagt de daartegen in het incidenteel appel opgeworpen grief.

Slotsom

in het principaal en het incidenteel appel

11. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat het vonnis van

26 april 2007 waarvan beroep niet ongewijzigd in stand kan blijven. Dat vonnis zal derhalve worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de proceskosten.

Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] toewijzen in na te melden vorm. Voorts zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellante] van een bedrag van (€ 11.864,63 wegens brutoloon + een bedrag van € 7.518,57 wegens wettelijke rente =) € 19.383,20 bruto, zoals reeds op 26 september 2007 door [appellante] aan [geïntimeerde] betaald, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2009 als gevorderd.

11.1 Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, oordeelt het hof termen aanwezig de kosten in hoger beroep te compenseren als na te melden.

[appellante] blijft, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, wel belast met de kostenveroordeling in eerste aanleg.

De beslissing

Het gerechtshof:

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen:

- een bedrag van € 35.441,25 bruto, ter zake van salaris, vakantiegeld, vakantie-dagen en onkostenvergoeding,

- de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW tot een bedrag van € 5.240,19 bruto,

- de wettelijke rente over beide bedragen ad € 4.315,12, berekend tot en met

19 oktober 2006,

- € 279,50 ter zake van fiscale schade spaarloon, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 mei 2008 tot de voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

bekrachtigt het vonnis van 26 april 2007 voor wat betreft de daarbij uitgesproken kostenveroordeling;