Arrest d.d. 2 februari 2010
Zaaknummer 200.043.781/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te [woonplaats],
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. Y.M. Prins, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 19 augustus 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 september 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 29 september 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"Op de hiervoor genoemde gronden te horen eis doen en concluderen dat het het Gerechtshof te Leeuwarden behage het vonnis van 19 augustus 2009 onder zaaknummer 415229 CV EXPL 09-100 gewezen door de Rechtbank Groningen, sector Kanton, locatie Groningen tussen appellante als gedaagde in prima en geïntimeerde als eiser in prima, te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hem deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 19 augustus 2009 gewezen door de Rechtbank te Groningen onder zaak-/rolnummer 415229 VV EXPL 09-100 tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde te vernietigen op de hiervoor vermelde punten en opnieuw recht doende, zonodig onder aanvulling van gronden [appellante] te veroordelen tot:
I. betaling van het netto-equivalent van het loon aan [geïntimeerde] van 11 mei 2009 tot en met 14 juni 2009, althans per een in goede justitie te bepalen datum, althans over een in goede justitie te bepalen periode, onder verrekening van hetgeen tot op heden reeds aan [geïntimeerde] is uitbetaald onder de wekelijkse overlegging van een deugdelijke bruto-nettospecificatie en voorts onder gelijkstijdige afdracht van de door [geïntimeerde] over dit brutoloon verschuldigde pensioenpremies aan de pensioenverzekeraar;
II. tot het netto-equivalent aan loon dat [appellante] na 14 juni 2009, althans na een in goede justitie te bepalen datum verschuldigd is geworden, voor zover [appellante] hiertoe door de Rechtbank Groningen bij vonnis 19 november 2009 onder zaak-/rolnummer 415229 VV EXPL 09-100 nog niet deugdelijk zou zijn veroordeeld, te vermeerderen met het netto-equivalent van de door [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde reiskostenvergoeding en vakantietoeslag en onder wekelijkse overlegging van een deugdelijke bruto-nettospecificatie, totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
III. [appellante] te veroordelen het gevorderde onder sub I te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50%, althans ter hoogte van een in goede justitie te bepalen percentage, allen te berekenen vanaf 11 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.
MET CONCLUSIE IN DE HOOFDZAAK
Dat het het Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door [appellante] ingestelde beroep ongegrond te verklaren, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties."
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het onderdeel van het vonnis door de rechtbank Groningen op 19 augustus 2009 gewezen, waartegen [geïntimeerde] een grief heeft opgeworpen, betrekking hebbende op de afwijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] tussen 11 mei 2009 en 14 juni 2009 in stand te laten, met eventuele verbetering c.q. aanvulling van de gronden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incidenteel appel."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 4 tot en met 9 van het vonnis waarvan beroep zijn geen grieven ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
1.1. Het hof zal deze feiten hierna kort weergegeven, voor zover deze voor de beoordeling in hoger beroep van belang zijn, aangevuld met enige feiten die in appel tevens als vaststaand zijn aan te merken.
1.2. [geïntimeerde] is sedert 1999 in dienst bij [appellante] als montagemedewerker. Feitelijk werkte hij tot 8 mei 2009 als slijper, eerst in opdracht voor [x] te [vestigingsplaats], vanaf 2008 voor [y] Industrial Services (verder: [y]).
1.3. Nadat zijdens [y] kritiek was geuit op de wijze waarop [geïntimeerde] zijn werkzaamheden verrichtte, is [geïntimeerde] op 8 mei 2009 rond 11.00 uur naar huis gegaan en is hij op maandag 11 mei 2009 niet meer op zijn werk verschenen.
1.4. [appellante] heeft het niet-verschijnen van [geïntimeerde] aangemerkt als ontslagname en heeft in mei 2009 een eindafrekening aan [geïntimeerde] verzonden.
1.5. [geïntimeerde] heeft bij brief van 4 juni 2009 aan [appellante] geschreven dat hij zich op 11 mei 2009 wegens rugklachten ziek heeft gemeld en dat hij nu overspannen is, maar wel weer wil werken zodra hij daartoe in staat is.
1.6. Na een telefoongesprek tussen partijen op 11 juni 2009 is [geïntimeerde] gebleken dat hij volgens [appellante] niet langer bij haar in dienst was.
1.7. Bij brief van 14 juni 2009 aan [appellante] heeft [geïntimeerde] de nietigheid van zijn ontslag ingeroepen en heeft hij zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden.
1.8. [geïntimeerde] is nadat de kantonrechter op 19 augustus 2009 vonnis had gewezen, weer door [appellante] tewerkgesteld op diverse klussen.
De beslissingen in eerste aanleg en de omvang van het geschil in hoger beroep.
2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg doorbetaling van loon gevorderd vanaf 11 mei 2009, te vermeerderen met wettelijke verhoging, wettelijke rente en incassokosten, alsmede wedertewerkstelling bij [y] gevorderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Deze vorderingen zijn door de kantonrechter grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft het verweer van [appellante] dat sprake was van een rechtsgeldig ontslag verworpen. Dat oordeel wordt in dit appel niet aangevochten.
2.1. Ten aanzien van de periode tot 14 juni 2009 heeft de kantonrechter geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] zich ziek heeft gemeld en dat hij het ervoor houdt dat [geïntimeerde] zonder opgaaf van redenen niet heeft gewerkt en geen recht heeft op loon voor die periode op grond van artikel 7:629 BW.
Tegen dit oordeel richt zich de grief in het incidenteel appel.
2.2. Dat [appellante] [geïntimeerde] niet heeft opgeroepen na ontvangst van de brief van 14 juni 2009, komt volgens de kantonrechter voor haar rekening. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van het loon nadien. Tegen dit oordeel richt zich grief 1 in het principaal appel. Grief 4 in het principaal appel verzet zich tegen de toegewezen wettelijke rente en wettelijke verhoging.
Grief 2 in het principaal appel ziet op de toegewezen vordering tot wedertewerkstelling. Grief 3 in het principaal appel, tenslotte, heeft betrekking op het dictum en de proceskostenveroordeling.
De beoordeling van de grieven.
3. Het hof stelt voorop dat, naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, het hof dient te beoordelen of ook ten tijde van de beoordeling van de vordering in hoger beroep, de oorspronkelijk eisende partij voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in kort geding.
4. Het hof is van oordeel dat, gelet op de aard van de vordering, er ook in hoger beroep voldoende spoedeisend belang bestaat bij de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van het verschuldigde loon. Dat thans ook nog spoedeisend belang bestaat bij de vordering tot wedertewerkstelling, acht het hof niet aangetoond. [appellante] heeft niet geappelleerd van het oordeel dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortduurt en heeft hem ook weer feitelijk uitzendarbeid laten verrichten.
Het hof dient evenwel de daarop ziende vordering, nu die is toegewezen voorzien van een dwangsom, ook ex tunc te beoordelen (vgl. HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343)
5. Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 in het principaal appel te bespreken.
De vordering tot wedertewerkstelling had, blijkens hetgeen daarover in de inleidende dagvaardig onder 12 is opgemerkt, betrekking op de werkzaamheden van [geïntimeerde] als slijper bij [y].
[appellante] heeft in appel aangevoerd, daartoe verwijzende naar 's hofs arrest van 13 december 2006, JAR 2007/17 (LJN AZ4618) dat [geïntimeerde] wel tewerkstelling bij [appellante] had kunnen vorderen, maar niet bij de inlener. [geïntimeerde] heeft zich op dit punt aan het oordeel van het hof gerefereerd en gevorderd dat zal worden verstaan dat zijn vordering tot tewerkstelling ziet op werkzaamheden bij [appellante].
6. Het hof acht de grief terecht voorgedragen. [geïntimeerde] kon geen tewerkstelling bij [y] vorderen doch uitsluitend bij zijn werkgever, [appellante]. Voor het gewijzigd toewijzen van de vordering als door [geïntimeerde] verzocht, ontbreekt het daarvoor noodzakelijke spoedeisende belang gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4 heeft overwogen.
7. Ten aanzien van de loonvordering over de periode tot 14 juni 2009 oordeelt het hof als volgt.
[geïntimeerde] stelt dat hij ten gevolge van ziekte zijn werkzaamheden niet heeft kunnen verrichten. [appellante] heeft dit standpunt voor het eerst bij conclusie van antwoord d.d. 6 augustus 2009 betwist. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van dit verweer, eerst in appel een deskundigenoordeel van het UWV als bedoeld in artikel 7:629a BW in het geding gebracht.
7.1. De UWV-arts [arts] schrijft in zijn rapport van 20 oktober 2009:
"Cliënt werd gezien op het spreekuur d.d. 19-10-09.
…
Cliënt is een 45 jarige man, in dienst bij [appellante] uitzendbureau. Hij geeft aan dat hij de afgelopen 11 jaar op dezelfde werkplek werkte als metaalbewerker. Hij was verantwoordelijk voor het slijpen van messen bij [x]. Hij meldde zich op 11-05-09 arbeidsongeschikt. Hij geeft als reden van ziekmelding nu in eerste instantie rugklachten. Er vond geen beoordeling door een bedrijfsarts plaats. Cliënt bezocht enige tijd na ziekmelding wel de huisarts.
Na de ziekmelding is er een geschil met de werkgever ontstaan, wat leidde tot een rechtszaak en inmiddels hoger beroep.
Hij vraagt nu een deskundigenoordeel aan met als vraagstelling of hij op 11-05-09 arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk.
Met huidig eigen onderzoek is niet vast te stellen hoe zijn medische situatie op 11-05-09 was omdat het kortdurende klachten betrof. Momenteel zijn de klachten waarmee hij zich toen arbeidsongeschikt meldde weer volledig hersteld. Er vond ook geen onderzoek door een bedrijfsarts plaats. Om meer duidelijkheid te krijgen over de medische situatie van cliënt rond de geschildatum werd daarom informatie ingewonnen bij zijn huisarts. Hieruit blijkt dat ook de huisarts cliënt niet heeft gezien rond de datum ziekmelding, maar pas in juni. De gegevens hiervan geven ook geen duidelijkheid over de arbeidsongeschiktheid van cliënt op de geschildatum. Een uitspraak over wel of niet arbeidsongeschiktheid op de geschildatum is derhalve niet meer te geven."
8. [geïntimeerde] betoogt dat het hof in weerwil van het oordeel van de UWV-arts er wel van dient uit te gaan dat hij vanwege ziekte in de desbetreffende periode niet in staat was te werken. Hij stelt dat hij zich wel degelijk op 11 mei 2009 per sms ziek heeft gemeld bij [appellante] en dat het aan [appellante] is te wijten dat geen vervolgstappen zijn ondernomen. Voorts heeft [geïntimeerde] een telefoonnummerregistratie overgelegd waaruit blijkt dat er in de maand mei vanaf zijn telefoonnummer tweemaal het nummer van de huisarts is gebeld.
9. Het hof acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] vanwege ziekte vanaf 11 mei 2009 verhinderd was de bedongen werkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat het zenden van een sms-je aan [appellante] niet de gebruikelijke wijze van ziekmelding binnen het bedrijf van [appellante] was. Dat [geïntimeerde] [appellante] op 11 mei een sms-bericht heeft gezonden - hetgeen hij blijkens het overgelegde rapport de voorafgaande dagen ook herhaaldelijk had gedaan - bewijst nog niet dat dit sms-je een ziekmelding bevatte. Ook van [geïntimeerde] had mogen worden verwacht dat hij, nadat hij in zijn lezing bij de eerste poging geen succes had bij het bellen van [appellante], zijn pogingen de volgende dagen zou hebben herhaald totdat hij iemand daadwerkelijk van zijn gestelde ziekte op de hoogte zou hebben gebracht. Indien hij zich wel had ziek gemeld, dan staat daarmee nog niet vast dat hij ook daadwerkelijk vanwege ziekte niet in staat was tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden. De twee gevoerde telefoongesprekken met de huisarts - zo al van [geïntimeerde] zelf afkomstig - bewijzen op dit punt niets.
10. Grief 1 in het incidenteel appel treft geen doel.
11. [appellante] betoogt dat de kantonrechter voor de periode na 14 juni 2009 de vordering ten onrechte aan artikel 7:628 BW heeft getoetst. Volgens [appellante] zag de vordering, gelet op de bewoordingen van de inleidende dagvaarding van 30 juli 2009, in weerwil van de tekst van de brief van 14 juni 2009, uitsluitend op artikel 7:629 BW, omdat in de dagvaarding werd gesteld dat [geïntimeerde] nog steeds ziek was. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter in strijd met artikel 24 Rv gehandeld door de loonvordering toe te wijzen op de grondslag van artikel 7:628 BW.
12. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter, gelet op de niet geheel congruente wijze waarop de inleidende dagvaarding was opgesteld, de vordering, met toepassing van artikel 25 Rv, zo heeft mogen opvatten dat [geïntimeerde] betaling van loon vorderde omdat hij zich weer beschikbaar stelde voor zijn werk, na een periode van ziekte. De kantonrechter was niet gebonden aan het wetsartikel dat door [geïntimeerde] werd aangehaald en is niet buiten de feitelijke grondslag getreden die [geïntimeerde] heeft gesteld door de loonvordering vanaf de beschikbaarstelling voor de bedongen arbeid d.d. 14 juni 2009 toe te wijzen.
13. Voor zover het verweer van [appellante] erop neerkomt dat zij het aanbod tot tewerkstelling van [geïntimeerde] betwist als niet daadwerkelijk gemeend omdat [geïntimeerde] zich nog steeds te ziek zou voelen om feitelijk te kunnen werken - welke ziekte dan weer door [appellante] werd betwist - heeft zij dit niet voldoende toegelicht. Integendeel, [appellante] heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] na de uitspraak van de kantonrechter weer opdrachten heeft gegegeven en dat [geïntimeerde] die opdrachten ook heeft uitgevoerd.
14. Grief 1 in het principaal appel treft geen doel. Hetzelfde geldt de grieven 3 en 4, die inhoudelijk geheel op grief 1 voortbouwen en verder geen zelfstandige bezwaren bevatten.
De slotsom
15. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, behoudens de veroordeling tot wedertewerkstelling (het derde gedachtestreepje van het dictum) en in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vordering alsnog afwijzen wegens gebrek aan spoedeisend belang.
Het hof zal gelet op deze uitkomst waarbij partijen over en weer in appel in het ongelijk zijn gesteld, de kosten van de appel procedure compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens de veroordeling tot wedertewerkstelling, opgenomen onder het derde gedachtestreepje, welke vordering alsnog wordt afgewezen;
compenseert de kosten van de procedure in appel, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Zuidema en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 februari 2010 in bijzijn van de griffier.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
