Uitspraken

Arrest d.d. 8 februari 2011

Zaaknummer 200.074.099/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Friesland,

gevestigd te Leeuwarden,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: GGZ,

advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Leeuwarden,

[geïntimeerde],

wonende te [adres],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 augustus 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 8 september 2010 is door GGZ hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 september 2010.

De grieven

GGZ heeft drie genummerde grieven opgeworpen.

De beoordeling

De vaststaande feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten.

1.1. [geïntimeerde], geboren [in 1948], is sinds 15 juni 2000 in loondienst werkzaam bij GGZ, aanvankelijk als casemanager en thans in de functie van sociaal psychiatrisch verpleegkundige (SPV-er) op basis van 28 uur per week. Haar salaris beloopt thans € 2.977,16 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst CAO-GGZ.

1.2. [geïntimeerde] heeft gedurende ruim negen jaar gewerkt in het ziekenhuis te Drachten. Zij werkte daar op de polikliniek met ambulante patiënten, waarbij sprake was van kortdurende interventies.

1.3. Op 24 november 2008 is [geïntimeerde] uitgevallen wegens ziekte. Deze arbeidsongeschiktheid heeft geduurd tot 9 maart 2009. [geïntimeerde] heeft haar werkzaamheden toen voor 50 % hervat. Per 1 juli 2009 is [geïntimeerde] door de arbo-arts als (volledig) hersteld aangemerkt. Daarbij is opgemerkt dat de problematiek tussen [geïntimeerde] en GGZ arbeidsrechtelijk moet worden opgelost.

1.4. In het voorjaar van 2009 is binnen GGZ een reorganisatie doorgevoerd. Voor GGZ geldt vanaf 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013 de zogenaamde A-variant van het "Langlopend Sociaal Plan GGZ Friesland", hierna: Sociaal Plan.

1.5. Als gevolg van de reorganisatie zouden arbeidsplaatsen komen te vervallen. Werknemers wier functie zou komen te vervallen werden als herplaatsingkandidaat aangemerkt. [geïntimeerde] heeft, gelet op het feit dat zij steeds meer moeite had om aan de workload in haar functie te voldoen, besloten om haar functie ter beschikking te stellen, zulks op grond van de remplaçantenregeling in het Sociaal Plan. Daardoor is [geïntimeerde] herplaatsingskandidaat geworden.

1.6. Bij brief van 11 juni 2009 heeft GGZ aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:

”In verband met jouw aanmelding als remplaçant, bevestigen wij dat jij, op basis van het formatieplaatsenplan met peildatum 1 mei 2009, per 25 mei 2009 boventallig bent in de functie van Sociaal Psychiatrisch Verpleegkundige.

Sociaal Plan

Het Sociaal Plan is op jou van toepassing. Het Sociaal Plan heeft een looptijd van 1 januari 2009 tot 1 januari 2013."

1.7. In het Sociaal Plan is onder meer het volgende opgenomen:

"4. MOBILITEIT EN FUNCTIEWIJZIGING

4.1.1. Plichten van werkgever en werknemer

De werkgever heeft de plicht de werknemer, wiens functie is vervallen, te begeleiden en te faciliteren om een andere functie te verwerven. De te herplaatsen werknemers hebben de plicht hieraan medewerking te verlenen en een actieve bijdrage te leveren.

(…)

4.2.2 A Herplaatsingsprocedure

Indien de werknemer na toepassing van artikel 4.2.1 niet is geplaatst wordt hij aangemerkt als herplaatsingskandidaat en op de transferlijst geplaatst in afwachting van herplaatsing binnen het organisatieonderdeel. De werknemer ontvangt hiervan schriftelijk mededeling onder vermelding van de datum van ingang. Zodra daartoe de gelegenheid aanwezig is:

1. wordt de herplaatsingskandidaat door de werkgever een gelijkwaardige functie aangeboden met dezelfde contractsomvang;

2. indien geen gelijkwaardige functie kan worden aangeboden, wordt een passende functie aangeboden met dezelfde contractomvang;

3. als laatste mogelijkheid kan, uitsluitend met instemming van de werknemer, een geschikte functie met gelijke contractomvang worden aangeboden.

(…)

4.2.4

In afwachting van definitieve herplaatsing kan de werkgever, in overleg met de werknemer, passende werkzaamheden opdragen of de werknemer met diens instemming detacheren.

(…)

Herhaalde plaatsing

(…)

Artikel 4.7.2

Indien de werknemer is geplaatst in een andere functie en binnen vier maanden na aanvang te kennen geeft deze functie niet te ambiëren, dan zal de werkgever, voor zover mogelijk, proberen de werknemer nogmaals een:

1. gelijkwaardige;

2. passende of

3. met diens instemming een geschikte functie aan te bieden.

8 BEGRIPPENLIJST

(…)

D. Formatieplaatsenplan

Het formatieplaatsenplan omvat een ten behoeve van een nieuwe situatie op te stellen overzicht van functies in de onderneming en/of van het organisatieonderdeel waar een nieuwe situatie ontstaat met een omschrijving van het verwachte niveau en de inhoud van de functies in de nieuwe situatie, inclusief het bijbehorende salarisniveau, het aantal functies en de omvang van de formatie.

(…)

J. Functie

Een samenhangend geheel van door een werknemer te verrichten taken.

(…)

O. Gelijkwaardige functie

Een gelijkwaardige functie is een functie op hetzelfde niveau die qua inhoud en taken verschilt van de huidige functie, doch waarvoor eenzelfde opleiding en ervaring vereist zij.

P. Passende functie

Een passende functie is een functie die, gelet op de opleiding, ervaring en persoonlijke omstandigheden van de werknemer redelijkerwijs kan worden opgedragen en die maximaal 1 functieniveau lager is.

Q. Geschikte functie

Een geschikte functie is een functie waarvan zowel werkgever als werknemer van mening zijn dat deze door werknemer uitgevoerd kan worden.

R. Standplaats

De plaats van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht of in overwegende mate werkzaam is.

(…)

V. Herplaatsingskandidaat

Werknemer die, wegens een organisatiewijziging waarop dit Sociaal Plan van toepassing is niet meer werkzaam is/kan zijn in de eigen functie en voor wie de werkgever de inspanningsverplichting heeft een andere functie - binnen of buiten de organisatie - te zoeken.

De werknemer die op grond van de toepassing van een Sociaal Plan met salarisgarantie een functie vervult. "

1.8. Bij brief van 30 juni 2009 heeft GGZ [geïntimeerde] meegedeeld:

"Naar aanleiding van het gesprek dat je met je teammanager en HR-adviseur hebt gehad bevestigen wij hierbij dat we jou nog geen definitief plaatsingsaanbod kunnen doen, aangezien er te weinig vacatures beschikbaar zijn in jouw functie.

Totdat we een passende of uitwisselbare functie vacant hebben, wordt je tijdelijk geplaatst in je huidige functie op je huidige werkplek in Drachten VEZ."

1.9. Bij brief van 30 juli 2009 heeft GGZ het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

"In tegenstelling tot onze brief van 30 juni 2009 waarin wij je moesten mededelen dat we je nog geen passende of uitwisselbare functie kunnen aanbieden kunnen we je nu het volgende plaatsingsaanbod doen:

* Functie : Sociaal psychiatrisch verpleegkundige

* Plaats/locatie : VMZ R&R 1 Klinisch Wonen Heerenveen

(kostenplaats 725600)

* Omvang dienstverband: 0,78 fte

De datum van ingang van het plaatsingsaanbod wordt op een later moment in overleg vastgesteld.

(…)

Wanneer je van mening bent dat dit plaatsingsaanbod niet passend is, kun je binnen één week na dagtekening bezwaar aantekenen bij de Bezwarencommissie.

(…)"

1.10. Op 23 september 2009 is [geïntimeerde] begonnen in Heerenveen. Zij werkte daar met patiënten in een zogenaamde "longstay"-situatie.

1.11. [geïntimeerde] heeft zich op 25 september 2009 ziek gemeld.

1.12. GGZ heeft bij brief van 29 september 2009 het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld:

"Hiermee bevestigen wij de acceptatie van het plaatsingsaanbod. De ingangsdatum van het plaatsingsaanbod is vastgesteld op 23 september 2009. Dit betekent dat je met ingang van deze datum werkzaam bent in de functie van sociaal psychiatrisch verpleegkundige bij VMZ R & R 1 Klinisch Wonen Heerenveen (kostenplaats 725600) voor 0,78 fte."

1.13. [geïntimeerde] heeft vervolgens per e-mailbericht het volgende aan GGZ kenbaar gemaakt:

"Op 29 september heb ik een brief ontvangen waarin staat dat de ingangsdatum van het plaatsingsaanbod is vastgesteld op 23 september. Volgens het sociale plan heb ik een week de tijd (na 29 september - de dagtekening) om te protesteren tegen de plaatsing.

Ik wil hiermee protesteren tegen de plaatsing.

1.14. [naam bedrijfsarts], bedrijfsarts bij ArboNed B.V. heeft bij brief van 21 oktober 2009 het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

"Hoewel de klachten van betrokkene invoelbaar zijn deel ik u hierbij mede dat er bij dit verzuimgeval geen sprake is van ziekte in het kader van de ziektewet. Dit probleem is een herhaling van eerdere gelijksoortige problemen waarvoor betrokkene in juni van dit jaar al eerder [mevrouw H] heeft bezocht. De klachten zijn dezelfde. Zij concludeerde toen dat er geen ander reden voor de klachten was dan de onvrede met haar werk en daarmee gerelateerde gevoelens van machteloosheid en boosheid. Dit probleem dient dan ook arbeidsrechtelijk te worden opgelost.

(…)"

1.15. Het UWV heeft zich verenigd met dit oordeel van de arbo-arts.

1.16. Op 24 november 2009 hebben [geïntimeerde], bijgestaan door [de heer W], en onder meer [X], namens GGZ, een gesprek gehad met als onderwerp "werkhervatting". In het daarvan opgemaakte gespreksverslag is ondermeer het volgende opgenomen:

"[de heer W] geeft aan dat [geïntimeerde] graag op een andere werkplek haar laatste 12 maanden uit wil dienen. Na doorvragen wordt duidelijk dat die andere werkplek bijvoorbeeld haar oude werkplek zou kunnen zijn, met enkele aanpassingen met betrekking tot te leveren productie, zoals ze daar de afgelopen periode gefunctioneerd heeft. [geïntimeerde] zegt dat ze achteraf gezien grote spijt heeft van haar plaatsing op de lijst met boventalligen."

1.17. In het verslag van het daarop volgende gesprek op 5 december 2009 is onder meer het volgende opgenomen:

"[de heer W] informeert welke oplossing GGZ ziet voor het gerezen probleem. [collega GGZ] antwoordt daarop dat GGZ geen probleem heeft, maar [geïntimeerde]. De GGZ ziet een werkweigerende medewerker. GGZ is van mening dat werkhervatting zo spoedig mogelijk dient te geschieden, temeer dat het vakantiedagentegoed van [geïntimeerde] is opgesoupeerd. Wat GGZ bereid is te doen, nadat [geïntimeerde] haar werk hervat heeft binnen R&R Klinisch Wonen, is om te kijken of er een geschiktere werkplek gevonden kan worden voor de resterende 12 maanden, voordat [geïntimeerde] met flexpensioen gaat.

(…)

[de heer W] vraagt nogmaals wat GGZ wil, waarop [collega GGZ] antwoordt dat zij wil dat [geïntimeerde] zo snel mogelijk aan het werk gaat en dat daarna gekeken kan worden of er elders een plek vrij komt - waarbij [collega 2 GGZ] aantekent dat herplaatsing- en re-integratiekandidaten voorrang hebben - waar [geïntimeerde] beter op haar plaats is."

1.18. De raadsman van GGZ heeft bij brief van 18 december 2009 [geïntimeerde] gesommeerd om met ingang van 21 december 2009 haar werkzaamheden te Heerenveen te hervatten.

1.19. Daarop heeft [geïntimeerde] zich op 22 december 2009 opnieuw ziek gemeld.

1.20. De bedrijfsarts van ArboNed B.V. heeft daarop GGZ wederom geadviseerd [geïntimeerde] niet ziek te melden.

1.21. GGZ heeft per 1 maart 2010 de loonbetaling aan [geïntimeerde] gestaakt.

1.22. Sinds 1 oktober 2010 is [geïntimeerde] weer werkzaam als sociaal psychiatrisch verpleegkundige te Drachten.

1.23. [geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met GGZ te ontbinden. De mondelinge behandeling van dit verzoek heeft plaats gehad op 15 december 2010.

Het geschil

2. [geïntimeerde] heeft GGZ op 9 maart 2010 gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd GGZ te veroordelen:

- tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.977,16 bruto ter zake van salaris over de maand februari 2010, binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis;

- tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een (reeds gematigd) bedrag ad € 500,00 bruto binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis,

- tot maandelijkse betaling van het volledige salaris vanaf februari 2010 tot dat er een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen aan het dienstverband;

alsmede tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad € 535,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, van de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede in de kosten van het geding. [geïntimeerde] heeft haar vordering gebaseerd op artikel 7:629 BW en - voor zover geoordeeld mocht worden dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid - op het bepaalde in artikel 7:628 BW.

3. Bij akte wijziging van eis van 18 maart 2010 heeft [geïntimeerde] aanvullend gevorderd GGZ te veroordelen uitvoering te geven aan het Sociaal Plan jegens [geïntimeerde] door binnen 10 dagen na betekening van het te wijzen vonnis conform artikel 4.7 van het Sociaal Plan aan [geïntimeerde] een gelijkwaardige, passende of met haar instemming een geschikte functie aan te bieden, op straffe van een dwangsom.

4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter GGZ veroordeeld:

- binnen een maand na de betekening van dat vonnis jegens [geïntimeerde] uitvoering te geven aan artikel 4.7 van het Sociaal Plan door [geïntimeerde] een gelijkwaardige, dan wel passende, dan wel (met haar instemming) een geschikte functie aan te bieden;

- tot betaling aan [geïntimeerde] van haar brutoloon ten bedrage van € 2.977,16 per maand over de maanden maart tot en met mei 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging over de maand maart 2010 tot een percentage van 25, de vorenbedoelde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2010, zijnde de dag der dagvaarding, vanaf het tijdstip van opeisbaar worden van de verschillende loontermijnen tot aan de dag der algehele voldoening daarvan;

- tot doorbetaling van het loon vanaf de maand juni 2010 tot het moment dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen;

- in de proceskosten, tot op dat moment aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op

€ 400,00 aan gemachtigden salaris en op € 295,93 aan verschotten.

5. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard haar vordering tot doorbetaling van loon niet meer te baseren op het bepaalde in artikel 7:629 BW.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

6. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat GGZ geen dan wel onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar hoger beroep, omdat zij reeds door GGZ is tewerkgesteld.

Het hof oordeelt evenwel dat geen spoedeisendheid belang is vereist bij het hoger beroep, zodat dit verweer faalt. GGZ is ontvankelijk in haar hoger beroep.

Nieuwe grief

7. GGZ heeft zich voor het eerst bij pleidooi beroepen op artikel 15 van hoofdstuk 7 van de CAO GGZ, inhoudende dat de werknemer geen recht heeft op salaris over de tijd waarin de werknemer in strijd met zijn verplichtingen opzettelijk nalaat zijn werkzaamheden te verrichten. GGZ stelt dat bij [geïntimeerde] sprake is van verwijtbaarheid als bedoeld in deze bepaling, die kan worden gezien als een uitzondering op artikel 7:628 lid 1 BW.

Overige grieven

10. De overige drie grieven bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat GGZ op grond van artikel 4.7.2 van het Sociaal Plan gehouden was [geïntimeerde] een andere functie aan te bieden en of GGZ het door [geïntimeerde] gevorderde loon over de periode vanaf 1 maart 2010 aan [geïntimeerde] diende te voldoen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Verplichting tot het aanbieden van een andere functie

11. Op grond van artikel 4.7.2 van het Sociaal Plan zal GGZ in het geval dat de werknemer is geplaatst in een andere functie en binnen vier maanden na aanvang te kennen geeft deze functie niet te ambiëren, voor zover mogelijk, proberen de betrokken werknemer nogmaals een gelijkwaardige, passende of - met diens instemming - een geschikte functie aan te bieden.

17. Nadat [geïntimeerde] zich - na drie dagen werkzaam te zijn geweest in Heerenveen - ziek had gemeld, heeft zij het in rov. 1.13 weergegeven e-mailbericht aan GGZ verzonden. De inhoud van dit e-mailbericht:

"Ik wil hiermee protesteren tegen de plaatsing."

kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat zij daarmee te kennen heeft gegeven dat zij deze functie niet ambieerde.

Vordering tot doorbetaling van loon

23. Vervolgens komt het hof toe aan de vordering tot doorbetaling van het loon op grond van artikel 7:628 BW.

De slotsom.

32. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor wat betreft de onder het derde gedachtestreepje uitgesproken veroordeling tot doorbetaling van het loon tot het moment dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen. Het hof zal op dat punt opnieuw recht doen en GGZ veroordelen tot doorbetaling van dit loon tot 1 oktober 2010, het moment dat [geïntimeerde] weer bij GGZ aan het werk is gegaan. Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd. GGZ zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten tarief III).

De beslissing

Het gerechtshof:

Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.W. Zandbergen en

R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 februari 2011 in bijzijn van de griffier.