Uitspraken

Arrest d.d. 13 september 2011

Zaaknummer 200.056.634/01

[naam bedrijf] ,

gevestigd te [woonplaats],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudende te Drachten,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudende te Groningen.

Het verdere procesverloop

Op grond van genoemd arrest van 9 maart 2010 heeft op 9 juni 2010 een persoonlijke verschijning van partijen plaats gevonden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Nadat de zaak naar de rol was verwezen, heeft [appellante] een memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, genomen waarvan de conclusie luidt:

De grieven

[appellante] heeft drie grieven opgeworpen.

De verdere beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 2.2. tot en met 2.6 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Het hof zal deze feiten hier opnieuw weergeven tezamen met hetgeen tevens tussen partijen als vaststaand heeft te gelden.

1.1. [geïntimeerde], geboren op 21 oktober 1970, is met ingang van 3 mei 2004 voor een periode van drie maanden bij [appellante] in dienst getreden in de functie van acquisiteur. Deze arbeidsovereenkomst is per 3 augustus 2004 voor een periode van drie maanden en per 3 november 2004 voor een periode van vijftien maanden en derhalve tot

3 februari 2006 verlengd.

1.2. Met ingang van 1 april 2005 is [geïntimeerde] aangesteld als assistent bedrijfsleider. In haar brief van 12 april 2005 bevestigt [appellante] dat de begrote omzet van [geïntimeerde] zal worden verhoogd naar € 680,00 per dag. In verband hiermee wordt het basissalaris van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.926,61 bruto per maand. De basisomzet voor de berekening van de provisie is vastgesteld op € 550,00 per dag. In de brief is voorts vermeld:

"Overigens kan werkgever, wanneer uw omzet daartoe aanleiding geeft, u op ieder moment in een lagere dan wel hogere schaal plaatsen. Het salaris en de basisomzet zullen in dat geval dienovereenkomstig worden aangepast.

Voor het overige blijft uw arbeidsovereenkomst met [appellante] d.d.

3 november 2004 onverminderd van kracht."

Deze brief is door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend.

1.3. Met ingang van 3 februari 2006 is [geïntimeerde] bij [appellante] werkzaam in de functie van acquisiteur op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een basissalaris van € 1.272,60 bruto per maand. In het contract waarin deze arbeidsovereenkomst schriftelijk is vastgelegd, is verder bepaald dat boven het basissalaris een bruto provisie zal worden betaald ter hoogte van 13% van de betaalde verkochte omzet boven het basisbedrag, geldende bij de schaal waarin de werknemer, [geïntimeerde], is ingedeeld.

1.4. [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 1 september 2008 onder meer het volgende geschreven:

"Wij hebben uw brief d.d. 29 augustus 2008 ontvangen, waarin u uw ontslag weer intrekt. Naar aanleiding hiervan zijn de volgende afspraken gemaakt:

? Reiskosten

(…)

? Standplaats

Vanaf 1 september 2008 zult u uw werkzaamheden verrichten vanuit [adres]

? Evaluatiegesprek

(…)

Voor het overige blijven uw arbeidsvoorwaarden ongewijzigd."

1.5. Bij brief van 23 oktober 2008 heeft [appellante] [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

"(…)

Wij hebben reeds meerdere gesprekken met u gevoerd waarin uw dalende verkoopomzet uitgebreid aan de orde is geweest.

Per 1 januari 2008 is uw basissalaris gewijzigd naar € 2.800,00 bruto per maand, waarbij een basisomzet behoorde van € 1.000,00 per dag (zie hiervoor onze brief d.d. 20 december 2008). Er is toen ook met u afgesproken dat werkgever uw salaris kan verhogen dan wel verlagen wanneer de omzet daartoe aanleiding geeft.

Uw omzet is op dit moment dermate laag, zelfs lager dan de minimale omzet van € 386,00 per dag, dat wij genoodzaakt zijn vanaf 1 oktober 2008 uw salaris aan te passen naar € 1.356,60 bruto per maand.

1.6. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2008 mondeling en per e-mail opgezegd tegen 1 november 2008.

1.7. [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 29 oktober 2008 onder meer geschreven:

"Wij hebben uw ontslagbrief d.d. 28 oktober 2008 ontvangen. Een opzegtermijn van 1 maand in acht nemende zal uw arbeidsovereenkomst met [appellante] Uitgevers BV per 28 november 2008 worden beëindigd.

Op uw verzoek willen wij u tegemoet komen en de wettelijke opzegtermijn verkorten. Indien u de onderhanden objecten heeft overgedragen (alle opdrachtbevestigingen incl. handtekeningen en teksten zijn binnen) dan kunt u op dat moment na overleg met de heren [X] en [Y.] uw contract als beëindigd beschouwen.

(…)"

1.8. Bij brief van 31 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] zijn opzegging schriftelijk bevestigd. In deze brief heeft [geïntimeerde] onder meer geschreven:

"In ons gesprek van dinsdag j.l. heb ik u laten weten per mail en in het gesprek dat daarop volgde, dat ik per 31 oktober 2008 stop met mijn werkzaamheden bij [appellante] b.v.

Doordat het mij op mijn werkplek te moeilijk is gemaakt om mijn werkzaamheden nog te verrichten. De situatie is onhoudbaar en onwerkbaar geworden. U heeft ander personeel om mij heen gezet waarmee u in onmin leeft en die zwaar gedemotiveerd zijn, u heeft mij de afgelopen maanden objecten gegeven waar weinig provisie uit te behalen valt, zodat ik mijn omzet niet heb kunnen behalen.

Zonder mijn toestemming heeft u met terugwerkende kracht mijn salaris drastisch naar beneden gezet met.

Ook door "beloftes" uwerzijds, door mij te helpen met het financiële gedeelte van een koopwoning en taxatie, waar ik tot op heden niets van gezien heb -----.

Ik heb mijn werk zo goed mogelijk afgerond zoals we in ons gesprek van dinsdag hebben afgesproken. (…)"

1.9. [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 3 november 2008 onder meer geschreven:

"(…)

Op vrijdag jl. hebben wij helaas moeten constateren dat u niet alle onderhanden objecten ter beschikking hebt gesteld (alle opdrachtbevestigingen en handtekeningen).

Wij hebben enkel voorwaardelijk ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. (…)"

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2. [appellante] heeft in conventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 1.356,60 te vermeerderen met rente en kosten.

2.1. [appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd en dientengevolge jegens haar ([appellante]) schadeplichtig is. [geïntimeerde] dient de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van één maandsalaris te betalen.

2.2. [geïntimeerde] heeft de vordering in conventie betwist en daartoe ondermeer aangevoerd dat [appellante] hem een dringende reden voor de opzegging heeft gegeven door zijn salaris eenzijdig te verlagen. [geïntimeerde] is dientengevolge jegens [appellante] niet schadeplichtig. Bovendien heeft [appellante] ingestemd met de opzegging, mits [geïntimeerde] de eigendommen van de werkgever aan [appellante] zou teruggeven, hetgeen hij heeft gedaan, aldus [geïntimeerde].

2.3. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen aan hem ([geïntimeerde]) het achterstallig salaris en vakantiegeld (over salaris en provisie) te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.

2.4. [appellante] heeft de vordering in reconventie betwist.

2.5. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 2 december 2009 de vordering van [appellante] in conventie afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. In reconventie is [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van

€ 1.443,40 bruto te vermeerderen met € 721,70 aan wettelijke verhoging ter zake van het achterstallig salaris over de maand oktober 2008 en een bedrag van

€ 1.344,00 bruto te vermeerderen met € 672,00 aan wettelijke verhoging ter zake van het achterstallig vakantiegeld over de maanden mei tot en met oktober 2008, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.

De zaak is voorts naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] en iedere verdere beslissing is aangehouden.

De behandeling van de grieven

3. [appellante] is in grief I opgekomen tegen de overwegingen van de kantonrechter dat tussen partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding van toepassing is, dat [appellante] door het salaris eenzijdig te wijzigen [geïntimeerde] een dringende reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst op te zeggen en dat dientengevolge de vordering van [appellante] ter zake van de gefixeerde schadevergoeding moet worden afgewezen.

4. [appellante] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat de kantonrechter geheel voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat het door [geïntimeerde] genomen ontslag niet voldoet aan het onmiddellijkheidsvereiste. [geïntimeerde] heeft op 27 oktober 2008 ontslag genomen per 31 oktober 2008. Om aanspraak te kunnen maken op de gevolgen van een ontslag op staande voet moet dit ontslag ook door een werknemer met onmiddellijke ingang worden genomen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Nu [geïntimeerde] de opzegtermijn van een maand niet in acht heeft genomen, is hij jegens [appellante] schadeplichtig.

4.1. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat de kantonrechter eraan voorbij is gegaan dat de afspraken die partijen omtrent het ontslag hebben gemaakt, kunnen worden getypeerd als een ontslag met wederzijds goedvinden onder voorwaarde. [appellante] wilde wel afstand doen van de wettelijke opzegtermijn indien [geïntimeerde] zijn werk maar netjes en afgerond zou achterlaten. [geïntimeerde] is met deze voorwaarde akkoord gegaan. Aldus is geen sprake van een ontslag op staande voet maar van een ontslag met wederzijds goedvinden. De beëindigingsovereenkomst is echter voorwaardelijk aangegaan. Nu [geïntimeerde] zich niet aan de voorwaarde heeft gehouden, is hij jegens [appellante] schadeplichtig geworden, aldus [appellante].

4.2. Voor het geval deze beide uitgangspunten worden verworpen, voert [appellante] aan dat het eenzijdig wijzigingsbeding niet is uitgewerkt. Dit beding is herbevestigd in de brieven van [appellante] van 1 februari 2007 en 20 december 2007. Laatstgenoemde brief is geschreven naar aanleiding van de verhoging van het basissalaris van [geïntimeerde] naar € 2.800,00 bruto per maand. De basisomzet van [geïntimeerde] werd eveneens verhoogd en wel naar € 1.000,00 per dag. Maar ook al zouden beide laatste brieven er niet zijn, dan geldt het beding nog steeds nu het beding niet aan de functie is gekoppeld maar aan de hoogte van de gerealiseerde omzet. De arbeidsovereenkomst d.d. 3 februari 2006 heeft het eenzijdig wijzigingsbeding dan ook niet teniet gedaan. Nu de door [geïntimeerde] behaalde omzet ondanks de begeleiding van [appellante] met ingang van begin 2008 steeds lager werd, heeft [appellante] terecht van dit beding gebruik gemaakt, aldus [appellante].

5. [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellante] betwist en daartoe aangevoerd dat hij zich niet heeft kunnen vinden in de plotselinge verlaging van het salaris per oktober 2008 naar het minimumloon. [geïntimeerde] betwist dat partijen in december 2007 een eenzijdig wijzigingsbeding zijn overeengekomen als door [appellante] gesteld. Hij heeft de brief van 20 december 2007 nimmer voor akkoord getekend. [geïntimeerde] heeft de door [appellante] overgelegde brief van 20 december 2007 ook nimmer ontvangen. Maar zelfs indien deze afspraak wel zou zijn gemaakt, kan [appellante] het salaris niet met terugwerkende kracht verlagen. [geïntimeerde] voert voorts met een beroep op art. 7: 611 BW aan dat [appellante] zich in redelijkheid niet op het eenzijdig wijzigingsbeding kan beroepen.

5.1. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat hij direct nadat hij op 27 oktober 2008 de brief van [appellante] van 23 oktober 2008 had ontvangen, het dienstverband heeft opgezegd. Gelet op de inhoud van deze brief heeft [appellante] hem een dringende reden gegeven voor deze opzegging. De inhoud van de brief van 23 oktober 2008 staat niet op zichzelf. [geïntimeerde] wijst erop dat hij kort daarvoor de arbeidsovereenkomst al eens had opgezegd. Uitsluitend omdat [appellante] hem heeft gevraagd te blijven en hem toezeggingen over veranderingen heeft gedaan, is hij ([geïntimeerde]) gebleven. Ook na zijn overplaatsing bleef het in de organisatie onrustig. Met de werkzaamheden die hij in [adres] te doen kreeg, kon hij nauwelijks provisie verdienen. [appellante] wist dat een verlaging van het salaris naar het minimumloon voor [geïntimeerde] financiële problemen zou opleveren. [geïntimeerde] betwist met een verwijzing naar bestaande jurisprudentie dat hij het dienstverband niet onverwijld zou hebben opgezegd.

5.2. [geïntimeerde] heeft voorts nog aangevoerd dat, anders dan [appellante] stelt, haar brief van 29 oktober 2009 waarin [appellante] aangeeft ermee akkoord te kunnen gaan dat het dienstverband per 1 november 2008 zou eindigen indien [geïntimeerde] alle bescheiden die hij in zijn bezit had, zou overdragen, een eenzijdige mededeling van [appellante] betreft en geen tussen partijen gemaakte afspraak. Hij heeft ook daadwerkelijk alle bescheiden die hij in zijn bezit had, achtergelaten. In de door [appellante] overgelegde verklaringen wordt door de werknemers van [appellante] slechts verklaard dat hij ([geïntimeerde]) onvoldoende advertenties zou hebben binnengehaald, maar niet dat hij stukken zou hebben achtergehouden, aldus [geïntimeerde].

6. Het hof overweegt als volgt. Nu [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst tegen

1 november 2008 heeft opgezegd, is de overeenkomst op 31 oktober 2008 als gevolg van die opzegging geëindigd. Deze beëindiging hing - anders dan aanvankelijk door [appellante] is gesteld - niet af van de vraag of zij daarmee, al dan niet onder het stellen van voorwaarden, heeft ingestemd. Op grond van art. 7: 672 de leden 1 en 3 BW had [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst echter niet alleen tegen het einde van de maand moeten opzeggen, maar had hij daarbij ook een opzegtermijn van een maand in acht moeten nemen. Nu [geïntimeerde] deze opzegtermijn niet in acht heeft genomen maar de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere dag heeft opgezegd, is hij schadeplichtig geworden (art. 7: 677 lid 2 BW). Dit is alleen dan anders indien [geïntimeerde] de overeenkomst onverwijld om een dringende reden heeft opgezegd en daarvan gelijktijdig mededeling aan [appellante] heeft gedaan (art. 7: 677 lid 1 BW) dan wel indien [appellante] na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] alsnog heeft ingestemd met een beëindiging van de overeenkomst per

1 november 2008.

9. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat zij alleen afstand heeft willen doen van de door [geïntimeerde] in acht te nemen opzegtermijn van een maand indien [geïntimeerde] zijn werk netjes en afgerond zou achterlaten. Mede gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 6 is overwogen, begrijpt het hof deze stelling van [appellante] aldus dat [appellante] [geïntimeerde] in genoemd gesprek van 28 oktober 2008 op de in acht te nemen opzegtermijn heeft gewezen, maar vervolgens met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per

1 november 2008 heeft ingestemd en daarmee afstand heeft gedaan van haar recht op schadevergoeding als bedoeld in art. 7: 677 lid 2 BW, indien [geïntimeerde] aan de door [appellante] gestelde voorwaarde zou voldoen.

10. Vast staat dat partijen met elkaar over het afronden van de werkzaamheden door [geïntimeerde] hebben gesproken. [geïntimeerde] heeft immers in de hiervoor onder 1.8. vermelde brief van 31 oktober 2008 aan [appellante] geschreven dat hij zijn werk zo goed mogelijk heeft afgerond, zoals partijen hadden besproken. Nu [geïntimeerde] niet en in elk geval onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellante] zonder meer met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2008 heeft ingestemd, moet het ervoor worden gehouden dat [appellante] aan haar instemming met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per genoemde datum een voorwaarde heeft verbonden. [appellante] heeft in haar memorie van grieven gesteld dat die voorwaarde luidde dat [geïntimeerde] zijn werk netjes en afgerond bij [appellante] zou moeten achterlaten. In de hiervoor onder r.o. 1.7. en 1.9. vermelde brieven van

29 oktober 2008 en 3 november 2008 heeft [appellante] die voorwaarde omschreven als 'het overdragen (dan wel ter beschikking stellen) van alle opdracht-bevestigingen inclusief handtekeningen en teksten' door [geïntimeerde]. De door [appellante] gestelde voorwaarde moet worden aangemerkt als een ontbindende voorwaarde. De op [geïntimeerde] rustende verplichting tot het betalen van een schadevergoeding omdat hij heeft nagelaten de wettelijk voorgeschreven opzegtermijn in acht te nemen, zou immers komen te vervallen wanneer hij tijdig aan de door [appellante] gestelde voorwaarde zou hebben voldaan.

12. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat de door [appellante] gestelde voorwaarde voor haar instemming met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2008 is vervuld, en dat [appellante] derhalve geen aanspraak meer kan maken op de schadevergoeding als bedoeld in art. 7: 677 lid 2 BW.

Grief I faalt derhalve.

15. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij gerechtigd was het salaris van [geïntimeerde] te verlagen, verwezen naar de door haar overgelegde brief van

20 december 2007 aan [geïntimeerde]. Het hof merkt volledigheidshalve op dat partijen het erover eens zijn dat [appellante] deze brief in haar onder 1.5. aangehaalde brief van

23 oktober 2008 per abuis heeft aangeduid als te zijn van 20 december 2008. De inhoud van deze brief, voor zover deze betrekking heeft op de bevoegdheid van [appellante] het salaris aan te passen indien de door [geïntimeerde] behaalde omzet daartoe aanleiding geeft, is gelijk aan de onder 1.2. vermelde brief van [appellante] van 12 april 2005. [geïntimeerde] heeft weliswaar de brief van [appellante] van 20 december 2007 betwist, maar heeft verder niet en in elk geval in onvoldoende mate weersproken dat zijn salaris per 1 januari 2008 is verhoogd en dat partijen in dat kader afspraken hebben gemaakt over de mogelijkheid dat [appellante] het salaris van [geïntimeerde] zou kunnen aanpassen, indien de omstandigheden daartoe aanleiding zouden geven. Het hof overweegt volledigheidshalve dat niet als juist kan worden aanvaard de stelling van [appellante] dat haar brief van 12 april 2005 over het aanpassen van het salaris gedurende de gehele duur van de arbeidsovereenkomst haar gelding heeft behouden, omdat de gemaakte afspraken niet aan de functie maar aan de hoogte van de door [geïntimeerde] behaalde omzet was verbonden. Partijen hebben per 3 februari 2006 immers nieuwe afspraken over de functie van [geïntimeerde] en het daarbij behorende salaris gemaakt. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat partijen bij het maken van deze afspraken de brief van 12 april 2005 hebben gehandhaafd althans dat [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit de bedoeling van [appellante] was.

16. Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat partijen omtrent een aanpassing van het salaris van [geïntimeerde] door [appellante] zijn overeengekomen als door [appellante] in haar brief van 20 december 2007 is gesteld, wordt het volgende overwogen. Ondanks het feit dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante], indien de door [geïntimeerde] behaalde omzet daartoe aanleiding geeft, '[geïntimeerde] op ieder moment in een lagere dan wel hogere schaal kan plaatsen en het salaris en de basisomzet dienovereenkomstig aanpassen', brengt goed werkgeverschap mee dat [appellante] in het geval dat zij het basissalaris wil verlagen, [geïntimeerde] behoort te waarschuwen dat zij toepassing van deze maatregel overweegt. Deze waarschuwing mocht te meer van [appellante] worden verwacht nu zij het salaris van [geïntimeerde] drastisch naar beneden heeft bijgesteld. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij veelvuldig met [geïntimeerde] over de door hem behaalde omzet heeft gesproken en hem heeft begeleid ten einde een hogere omzet te genereren, maar niet is gesteld of gebleken dat [appellante] [geïntimeerde] tijdig heeft gewaarschuwd dat zij van haar recht tot wijziging van het salaris gebruik zou gaan maken. Dit klemt te meer nu [geïntimeerde] onbetwist in zijn onder 1.8. vermelde brief van 31 oktober 2008 heeft geschreven dat [appellante] hem in de afgelopen maanden objecten heeft gegeven waaruit weinig provisie viel te behalen. [geïntimeerde] mocht er dus redelijkerwijs op vertrouwen dat hij over de maand oktober 2008 het op dat moment geldende basissalaris zou ontvangen.

Grief II faalt derhalve eveneens.

19. [geïntimeerde] heeft ter zake van vakantiegeld over de periode van mei 2008 tot en met oktober 2008 een bedrag van € 1.344,00 gevorderd te weten 5 x € 2.880,00 x 8%. Nadat [appellante] aanvankelijk de juistheid van deze vordering heeft erkend, heeft zij later met een verwijzing naar een overgelegde eindafrekening gesteld dat zij de vordering per abuis heeft erkend. Het hoger beroep kan ook dienen om tijdens het geding in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen.

Het hof constateert dat waar [geïntimeerde] zijn vordering heeft onderbouwd, [appellante] de hoogte van deze vordering ook in hoger beroep slechts met een verwijzing naar de door haar overgelegde eindafrekening heeft betwist. Nu [geïntimeerde] de door [appellante] opgemaakte eindafrekening niet als juist heeft erkend, [appellante] heeft nagelaten deze eindafrekening toe te lichten en deze eindafrekening zonder nadere toelichting niet duidelijk is, dient het verweer van [appellante] als ongegrond te worden verworpen.

Grief III faalt mitsdien ook.

De slotsom.

20. Het vonnis waarvan beroep dient onder verbetering van de gronden te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerde] zal worden gesteld op 2 punten tariefgroep I.

De beslissing

Het gerechtshof: