Uitspraken

Arrest d.d. 27 september 2011

Zaaknummer 200.033.558/01

[appellant],

voorheen h.o.d.n. Schoonmaak- & Onderhoudsbedrijf Doornenburg,

wonende te Rotterdam,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. P.H. van Akenborgh, kantoorhoudende te Rotterdam,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

toevoeging,

advocaat: mr. E. van Wolde, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 7 april 2009 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 6 mei 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 mei 2009. De conclusie van de appeldagvaarding luidt:

"(...) te vernietigen, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis, gewezen op 7 april 2009 door de Rechtbank Groningen, Sector kanton, Locatie Winschoten, en, voor zover wettelijk geoorloofd, de oorspronkelijke vordering van geïntimeerde af te wijzen en opnieuw recht zal doen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

[appellant] heeft van grieven gediend en van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"(...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: [appellant] in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen sector kanton, locatie Winschoten, d.d. 7 april 2009, tussen partijen gewezen onder zaaknummer 399136/09-12 niet ontvankelijk te verklaren dan wel het door [appellant] ingestelde hoger beroep af te wijzen en het vonnis te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de rechtsgronden waarop het berust, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, in beide instanties."

De grieven

[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

de feiten

1.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer.

1.2 [geïntimeerde] is per 1 juli 2004 voor 38 uur per week in dienst getreden bij [senior] [appellant] (hierna: [appellant] sr.), h.o.d.n. Schoonmaak- en Onderhoudsbedrijf "De Nijenburg", in de functie van schoonmaker bij de vestiging van McDonalds te Winschoten.

1.3 Op 15 augustus 2006 is [geïntimeerde] in dienst getreden bij [appellant], de zoon van [appellant] sr. De door [appellant] h.o.d.n. Schoonmaak- & Onderhoudsbedrijf Doornenburg als werkgever ondertekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (met een proeftijd van één maand) vermeldt een arbeidsomvang van minimaal 0 tot maximaal 38 uur per week tegen een netto salaris van € 1.200,00 per maand bij een 38-urige werkweek. [geïntimeerde] bleef ook na 15 augustus 2006 werkzaam als schoonmaker bij McDonalds in Winschoten.

1.4 Sinds 1 oktober 2008 heeft [appellant] geen loon meer betaald aan [geïntimeerde].

1.5 Op 20 december 2008 heeft [geïntimeerde] zich met rugklachten ziek gemeld. Het Uwv heeft bij beslissing van 19 maart 2009 een uitkering geweigerd, omdat [geïntimeerde] op grond van zijn arbeidscontract loonaanspraken heeft op [appellant]. Bij beslissing van 1 december 2009 heeft het Uwv [appellant] alsnog een Ziektewet-uitkering toegekend met ingang van 31 januari 2009.

1.6 In januari 2009 is de onderneming van [appellant], Schoonmaak- & Onderhoudsbedrijf Doornenburg, beëindigd.

1.7 Met ingang van 29 april 2010 is [geïntimeerde] door het Uwv geschikt geacht voor het verrichten van zijn arbeid.

het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2.1 [geïntimeerde] heeft in kort geding gevorderd - samengevat - doorbetaling van het loon van € 1.493,56 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag) vanaf 1 oktober 2008 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:265 BW, de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

2.2 [appellant] heeft verweer gevoerd.

2.3 In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, behoudens de buitengerechtelijke incassokosten en met maximering van de wettelijke verhoging op 25%.

met betrekking tot de grieven

3.1 Aan zijn loonvordering over het tijdvak na 1 oktober 2008, toen [appellant] de loonbetalingen staakte, heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij in de drie maanden daaraan voorafgaand 38 uur per week heeft gewerkt. Ter onderbouwing hiervan heeft [geïntimeerde] onder meer de salarisspecificatie over juli 2008 overgelegd waaruit zulks blijkt. Over augustus en september 2008 zegt [geïntimeerde] geen salarisspecificaties te hebben ontvangen, hetgeen door [appellant] niet is betwist. Tevens heeft [geïntimeerde] aan de kantonrechter bankafschriften laten zien waaruit blijkt dat [appellant] aan hem in ieder geval in de drie maanden voorafgaand aan oktober 2008 loon heeft uitbetaald op basis van 38 gewerkte uren per week.

3.2 In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter met toepassing van art. 7:610b BW geoordeeld dat voor de loonvordering moet worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 38 uur per week. Hiertegen komt [appellant] op met grief 1 en de daarop gegeven toelichting. Volgens [appellant] is niet duidelijk op welke gegevens en/of cijfers uit de door [geïntimeerde] overgelegde bankafschriften de kantonrechter het rechtsvermoeden ex art. 7:610b BW baseert dat de bedongen arbeid een omvang heeft van 38 uur per week. [geïntimeerde] werkte volgens [appellant] in de praktijk maar 24 uur per week. Enkel om hem ter wille te zijn in verband met de verkrijging van een hypotheek is een werkweek van 38 uur en een dienovereenkomstig loon opgevoerd, aldus nog steeds [appellant].

3.3 Het hof overweegt dat [appellant] noch de hoogte van de loonbetalingen over juli tot en met september 2008, die duiden op een 38-urige werkweek, noch de juistheid van de salarisspecificatie over juli 2008 heeft betwist. Wel weerspreekt [appellant] dat [geïntimeerde] in de maanden juli tot en met september 2008 daadwerkelijk 38 uur per week heeft gewerkt. Aan de loonbetalingen mag volgens [appellant] niet een dergelijke conclusie worden verbonden, want [geïntimeerde] werkte volgens [appellant] slechts 24 uur per week. Het meerdere van de loonbetalingen was slechts ter verkrijging van een hypotheek, aldus [appellant].

3.4 Het hof gaat aan dit verweer van [appellant] voorbij. Dat [appellant] meer aan [geïntimeerde] zou hebben betaald dan waar laatstgenoemde recht op zou hebben, is op geen enkele wijze onderbouwd en/of gestaafd met bewijsstukken. [appellant] heeft bijvoorbeeld geen werkbriefjes, andersluidende salarisspecificaties en/of verklaringen van McDonalds, alwaar [geïntimeerde] feitelijk werkzaam was, overgelegd die zijn stelling dat [geïntimeerde] slechts 24 uur per week werkte, onderschrijven.

3.5 Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] 38 uur per week heeft gewerkt in de drie maanden voorafgaand aan oktober 2008. Ingevolge art. 7:610b BW, welk artikel blijkens de parlementaire geschiedenis bedoeld is om de bewijspositie van de werknemer te versterken in situaties als de onderhavige waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, wordt de bedongen arbeid derhalve vermoed een omvang te hebben van 38 uur per week.

3.6 Het is aan [appellant] om dit rechtsvermoeden te weerleggen, maar daartoe heeft hij

- buiten hetgeen het hof hiervoor reeds als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd - slechts gesteld dat een 38-urige werkweek in de schoonmaakbranche niet gebruikelijk is. Dat is echter volstrekt onvoldoende.

3.7 In de weerlegging van het uit art. 7:610b BW voortvloeiende rechtsvermoeden is [appellant] derhalve niet geslaagd. De kantonrechter is dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat [appellant] gehouden is aan [geïntimeerde] het loon over 38 uur per week te voldoen. Grief 1 faalt derhalve.

3.8 Met grief 2 en de daarop gegeven toelichting keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan de loonbetalingsverplichting van [appellant] niet afdoet dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt is. Volgens [appellant] is er reden om te twijfelen aan de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde], omdat laatstgenoemde zich reeds eind oktober 2008 ziek gemeld heeft en omdat [appellant] van de marktmeester van Assen heeft gehoord dat [geïntimeerde] al sinds 2007 op een markt staat. Ook voor deze feitelijke stellingen heeft [geïntimeerde] nog niet een begin van een onderbouwing aangedragen, terwijl op hem als werkgever in beginsel de bewijslast rust van ongeoorloofd verzuim en dus ook van het feit dat [geïntimeerde] niet arbeidsongeschikt zou zijn. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof dan ook niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] niet arbeidsgeschikt was.

3.9 Voor zover in de stellingen van [appellant] zou moeten worden gelezen dat de loonvordering van [geïntimeerde] voor de duur van zijn arbeidsongeschiktheid moet worden afgewezen omdat hij bij zijn eis geen verklaring van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd, gaat het hof hieraan voorbij. Eerst in hoger beroep heeft [appellant] de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] betwist. Van [geïntimeerde] kon derhalve niet in redelijkheid worden gevergd dat hij reeds bij het instellen van zijn vordering een deskundigenverklaring zou overleggen, zodat zich in casu een uitzondering voordoet als bedoeld in art. 7:629a lid 2 BW. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] geen recht had op zijn volle loon tijdens ziekte, is er geen grond voor de afwijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] voor zover gebaseerd op art. 7:629 lid 1 BW. Grief 2 faalt derhalve.

3.10 Met grief 3 en de daarop gegeven toelichting formuleert [appellant] nog een aantal klachten tegen het vonnis van de de kantonrechter. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Voor het wel of niet voortbestaan van het dienstverband tussen [appellant] en [geïntimeerde] is de beëindiging van de éénmanszaak van [appellant] per 1 januari 2009 (om welke reden dan ook) niet relevant, zodat de kantonrechter hier (aannemende dat de beëindiging van de onderneming in eerste aanleg aan de orde is gesteld, hetgeen voorshands niet uit de stukken blijkt) terecht geen aandacht aan heeft geschonken. Dat het dienstverband met wederzijds goedvinden zou zijn geëindigd, zoals [appellant] stelt maar door [geïntimeerde] wordt betwist, is wegens gebrek aan onderbouwing zijdens [appellant] niet aannemelijk geworden. Het kan verder in het midden blijven of [geïntimeerde], zoals hij stelt maar [appellant] betwist, tot aan zijn ziekmelding op 20 december 2008 heeft doorgewerkt. Het staat immers vast dat [appellant] na 1 oktober 2008 geen loon meer heeft betaald aan [geïntimeerde], terwijl niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] niet daadwerkelijk beschikbaar was voor arbeid, zodat [appellant] gehouden was het loon van [geïntimeerde] door te betalen. Ook grief 3 faalt derhalve.

Slotsom

4 Aangezien de grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1½ punt, tarief III).

De beslissing

Het gerechtshof:

bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan

€ 196,50 aan verschotten en € 1.737,00 voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv;