Uitspraken

Arrest d.d. 10 januari 2012

Zaaknummer 200.078.439/01

Kumoweld B.V.,

gevestigd te Assen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: Kumoweld,

advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudende te Assen,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen.

[geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel genomen onder overlegging van producties, met als conclusie in het principaal appel dat de vordering van Kumoweld moet worden afgewezen met veroordeling van Kumoweld in de kosten, en in het incidenteel appel:

"het gevorderde in eerste aanleg toe te wijzen en Kumoweld te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg"

Ten aanzien van de grieven

1. Kumoweld heeft bij memorie van grieven twee grieven opgeworpen. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] zes grieven voorgesteld.

2. In haar memorie van antwoord in incidenteel appel/ akte in principaal appel heeft

Kumoweld een nieuwe grief opgeworpen, namelijk dat [geïntimeerde] zelf heeft opgezegd. Deze stelling is door de kantonrechter expliciet verworpen in r.o. 18 van het eindvonnis van 9 november 2010 en daartegen heeft [geïntimeerde] bij de memorie van grieven geen grieven gericht. Nu [geïntimeerde] er niet in heeft bewilligd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, zal het hof deze grief - en het daarmee samenhangende bewijsaanbod - verder buiten beschouwing hebben te laten.

Ten aanzien van de feiten

3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 tot en met 10 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

3.1. [geïntimeerde] is, nadat zijn eigen onderneming op het terrein van veiligheidskleding ten onder is gegaan, bij Kumoweld in dienst getreden krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

3.2. Deze arbeidsovereenkomst is per 1 oktober 2002 in onderling overleg beëindigd. [geïntimeerde] en Kumoweld zijn met ingang van die datum een overeenkomst aangegaan, waarbij [geïntimeerde] zich verbond om tegen betaling van een provisie als "freelance vertegenwoordiger in bedrijfskleding, werkkleding, P.B.M.-artikelen en lasbenodigdheden" werkzaamheden voor Kumoweld te verrichten.

In de schriftelijke overeenkomst waarbij de afspraken tussen partijen zijn vastgelegd, is onder meer het volgende vermeld:

"Zulks houdt in dat genoemde [geïntimeerde] niet zijnde in loondienst zich in de vorm van een eenmanszaak jegens "Kumoweld" verbindt en verplicht verkopen te plegen op het terrein van bedoelde en omschreven artikelen/goederen en/of diensten in de meest ruimste zin, zoals bedrijfskleding, werkkleding, persoonlijke beschermingsmiddelen en lasbenodigdheden".

De verkopen worden door [geïntimeerde] aangebracht bij "Kumoweld"" welke laatste zorg draagt voor de benodigde inkopen, alle mogelijke bedrijfshandelingen, naai- en verstelwerkzaamheden, bestickering, beplakking etc.

(…)

Alle oninbare vorderingen worden uiteindelijk verrekend voor rekening van de heer [geïntimeerde].

Zo mogelijk gedurende de eerste week van elke nieuwe maand wordt van zijde van "Kumoweld" over de afgelopen maand een omzetlijst weergegeven aan de heer [geïntimeerde] met daarbij opgave van de behaalde bruto marge op de bedoelde verkopen.

Van de behaalde bruto marge over enige maand wordt onder aftrek van 10% wegens algemene bedrijfskosten/handling de rest van de bruto marge gedeeld door factor 2 voor welk bedrag door [geïntimeerde] een nota wegens provisie verhoogd met geldend percentage B.T.W. aan "Kumoweld" wordt uitgereikt.

Deze nota wordt vervolgens door "Kumoweld" prompt betaald op een door [geïntimeerde] aan te wijzen bankrekening.

(…)".

3.3. Begin 2008 hebben de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] de taken van hun vader, [oud bestuurder], in de onderneming van Kumoweld overgenomen.

3.4. Vanaf september 2008 heeft [geïntimeerde] geen omzetgegevens van Kumoweld ontvangen. Na sommaties door de advocaat van [geïntimeerde] heeft Kumoweld op 12 februari 2009 alsnog de omzetlijsten ter beschikking gesteld.

3.5. Op 30 januari 2009 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en

[bestuurder 1]. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft [bestuurder 1] een brief aan [geïntimeerde] geschreven. In deze brief wordt [geïntimeerde] verweten dat hij al vele jaren disfunctioneert en vooral in de communicatie tekort schiet. Dat zou Kumoweld “inmiddels vele duizenden euro’s hebben gekost”, waarvoor Kumoweld [geïntimeerde] aansprakelijk houdt. Het slot van de brief luidt als volgt:

“Tijdens het telefoongesprek van hedenmorgen werd ondergetekende uitgemaakt voor oplichter, hond, en diverse andere grove uitlatingen van

uw kant.

Voor de directie van Kumo Groep Assen, is daarmee de grens van het toelaatbare inmiddels meerdere keren ruimschoots overschreden, maar waren uw uitspraken van vandaag de bekende druppel.

Volgende week zullen wij ons beraden over de hoogte van de schadeclaim die wij bij u zullen indienen, na overleg met onze jurist in deze kwestie.”

3.6. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van het telefoongesprek van 30 januari 2009 per fax onder meer het volgende aan Kumoweld gemeld:

In uw telefoongesprek denkt u dat u mij kunt behandelen als een voetveeg. Het is ronduit schandalig hoe u tekeer gaat. In de afgelopen jaren heb ik moeten leren leven: dat klanten van mijn lijst afgehaald worden. Omzet wordt achtergehouden. Leugens over klanten.(…)

Indien u contractbreuk pleegt zal ik overgaan tot een finale vergoeding te vragen bij de rechtbank (…)

Verder wil ik je er op wijzen dat ik niet in loondienst ben bij Kumoweld, maar contractueel aan Kumoweld ben verbonden. Zoals het nu gaat, omzet verdoezelen, nieuwe klanten niet bijschrijven, omzetstaten niet afgeven enz. wijst alles er op dat er contractbreuk wordt gepleegd"

3.7. Op 12 februari 2009 heeft [geïntimeerde] 's ochtends een nieuw bezoekrapport bij Kumoweld ingediend. Daarin is onderaan het volgende bijgeschreven:

"Ik ben nu al benieuwd hoe dit lasapparaat wordt verdonkeremaand".

3.8. Kumoweld heeft vervolgens bij faxbrief van 12 februari 2009 van haar raadsman, mr. J.M. Pol, verzonden rond 13.15, aan de advocaat van [geïntimeerde], mr. B. van Dijk, gemeld:

"Vorige week had ik reeds een telefonisch onderhoud met uw cliënt. Daarin werd afgesproken een gezamenlijke bespreking te houden om de zaak op te lossen. Dit aanbod staat nog steeds; vrijdagmiddag om 16.00 uur zijn uw cliënt en u welkom op mijn kantoor"

(…)

Onderdeel van de bespreking morgen dient ook de continuering van de relatie tussen partijen te zijn. Uw cliënt heeft zich zeer laatdunkend uitgelaten in de richting van cliënte en de heer [bestuurder 1]. Hij werd onder andere uitgemaakt voor oplichter, hond en wat dies meer zij. Cliënte heeft aan uw cliënt schriftelijk aangegeven daar niet van gediend te zijn. Cliënte heeft tevens in het verleden al eens regelmatig aangegeven niet tevreden te zijn over de prestaties van uw cliënt. De verhoudingen zijn dermate verstoord dat cliënte de overeenkomst met uw cliënt wil beëindigen. Ook dit punt dient besproken te worden.

Cliënte hecht er nogmaals aan te verklaren dat zij de kwestie in onderling overleg wenst op te lossen. Daarbij staat voor haar centraal dat de overeenkomst wordt beëindigd en tussen partijen financieel wordt afgewikkeld."

3.9. De bespreking heeft op het afgesproken tijdstip plaats gehad, er is geen overeenstemming bereikt.

3.10. Op 17 februari 2009 heeft mr. Pol vervolgens aan mr. Van Dijk bericht:

"In mijn vorige brief had ik reeds aangegeven dat de verhouding tussen partijen ernstig verstoord is. In een fax van 30 januari jl. heeft uw cliënt aan mijn cliënte aangegeven dat er naar zijn mening sprake was van contractbreuk aan de zijde van cliënte. Cliënte ging er op basis daarvan ook vanuit dat uw cliënte was gestopt met zijn werkzaamheden en er dus sprake was van een beëindiging van het contract.

Vorige week leverde uw cliënt echter weer orderbonnen in. Op één daarvan, betrekking hebbende op de verkoop van een machine, heeft hij de opmerking geschreven "Het zal mij benieuwen hoe jullie deze machine weer weten te verdonkeremanen", of woorden van gelijke strekking. Dit is niets meer dan een nieuw verwijt aan cliënte en geeft aan dat uw cliënt geen enkel vertrouwen heeft in een voortzetting van de contractuele relatie tussen partijen.

Voorzover de overeenkomst niet reeds is beëindigd door uw cliënt, wenst cliënte het navolgende te expliceren.

Cliënte wenst de contractuele relatie met uw cliënt niet langer voort te zetten. De overeenkomst tussen partijen wordt dan ook met onmiddellijke ingang beëindigd, voorzover deze nog niet door uw cliënt beëindigd was.

De redenen voor beëindigding voor cliënte zijn velerlei. Het is gebleken dat uw cliënt niet (voldoende) functioneert. Hij is aangetrokken om te zorgen voor verkoop en stijging van de omzet van cliënte. Gebleken is dat hij niet in staat is deze prestatie voldoende te leveren. Daar waar cliënte in de afgelopen jaren haar omzet meer dan verdubbeld heeft, is de verkoopscore van uw cliënt enkel lager geworden. Hij begon met een jaaromzet van ongeveer 2,5 ton, die is ieder jaar minder geworden. Andere verkopers hebben hun omzet weten te verhogen.

Uw cliënt wenst zich bovendien niet te houden aan de binnen de bedrijfsvoering van cliënte gebruikelijke bedrijfsprocessen. Zo is in de verkoopvergadering afgesproken dat op elke orderbon/bezoekrapport artikelnummers, aantallen en omschrijvingen worden vermeld. Uw cliënt weigert zich aan deze processen te houden, hetgeen leidt tot onnodige extra werkzaamheden van collega's.

Cliënte heeft inmiddels van verschillende klanten te horen gekregen dat zij geen zaken meer wensen te doen met haar, wanneer uw cliënt nog bij die klanten over de vloer blijft komen. Cliënte ziet zich dan ook genoodzaakt om andere verkopers naar die klanten te sturen. Het behoeft geen betoog dat dit negatief is voor de naam van cliënte en haar bedrijfsvoering.

Tot slot is de bejegening van cliënte door uw cliënt beneden alle peil. Uw cliënt heeft de heer [bestuurder 1] uitgemaakt voor hond, oplichter en wat dies meer zij. Deze scheldkanonnade kan overigens door een getuige (…) worden bevestigd. De eerder genoemde opmerking, een regelrecht verwijt van diefstal, kan ook volstrekt niet door de beugel. Cliënte hoeft zich dergelijke beledigingen niet gelegen te laten liggen.

Het slechte functioneren van uw cliënt is meermalen onderwerp van gesprek geweest. Daarover zijn in het verleden ook brieven gewisseld (…) Met ingang van 18 februari a.s. dient het contract dan ook als beëindigd worden beschouwd voorzover dit al niet door uw cliënt was beëindigd. Ik verzoek, voorzover nodig sommeer uw cliënt er dan ook voor zorg te dragen dat alle bedrijfseigendommen van cliënte uiterlijk 19 februari a.s. 15.00 uur op het kantoor van cliënte worden ingeleverd. (…)"

3.11. [geïntimeerde] heeft Kumoweld op 16 februari 2009 gedateerde facturen betreffende de provisie over de maanden september tot en met december 2008 en op 27 februari 2009 een factuur betreffende de provisie over januari 2009 gestuurd. Deze facturen belopen een bedrag van € 12.856,36 (exclusief BTW). Daarnaast heeft [geïntimeerde] Kumoweld op 17 februari 2009 een factuur van € 5.546,75 gestuurd betreffende de omzet die volgens hem in de omzetlijsten over 2008 ontbreekt.

3.12. Kumoweld heeft na de uitspraak van dit hof in kort geding van 13 oktober 2009

€ 9.812,87 aan berekende provisie tot 18 februari 2009 betaald.

De beslissingen in eerste aanleg en de geschilpunten in hoger beroep

4. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair doorbetaling van de gemiddelde provisie ad € 3.357,52 per maand bruto gevorderd tot het moment waarop de overeenkomst rechtmatig is beëindigd, stellende dat ten onrechte is opgezegd zonder toestemming van UWV-Werkbedrijf ex artikel 6 BBA. Deze vordering is ter comparitie in hoger beroep ingetrokken.

4.1. Subsidiair vordert [geïntimeerde] € 24.845,65 aan wettelijke schadeloosstelling wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn. Daarnaast vordert [geïntimeerde] € 5.546,75 inclusief BTW aan ten onrechte niet uitgekeerde provisie over machineverkopen en een verklaring voor recht dat hij alsnog recht heeft op provisie over gasverkopen sedert 2005, plus de veroordeling van Kumoweld tot het verstrekken van omzetcijfers.

4.2. In voorwaardelijke reconventie heeft Kumoweld voor het geval geoordeeld wordt dat de overeenkomst op 30 januari 2009 is geëindigd, terugbetaling gevorderd van het bedrag aan provisies ad € 9.812,87 dat op grond van het arrest in kort geding aan [geïntimeerde] is voldaan.

4.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van opzegging door [geïntimeerde] op 30 januari 2009, doch wel van een geldige beëindiging wegens een dringende reden met ingang van 18 februari 2009.

De kantonrechter oordeelde dat [geïntimeerde] recht heeft op de provisie over machineverkoop en heeft het bedrag van € 5.546,75 toegewezen. De kantonrechter heeft voorts aannemelijk geacht dat [geïntimeerde] ook recht heeft op provisie over de gasverkopen, en Kumoweld daartoe veroordeeld, alsmede tot het verschaffen van de gevraagde omzetinformatie. Grief I in het principaal appel betreft de provisie over de machineverkoop, Grief II betreft de gasverkopen.

4.4. De reconventionele vordering van Kumoweld heeft de kantonrechter buiten behandeling gelaten, nu de voorwaarde waaronder deze was ingesteld, niet was ingetreden.

4.5. In incidenteel appel richten de grieven a tot en met d zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat sprake was van een geldige beëindiging wegens een dringende reden. Grief e betreft de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en grief f betreft de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg.

De beoordeling van de grieven

5. Het hof ziet aanleiding om eerst het incidenteel appel, voor zover betrekking hebbend op de opzegging van de overeenkomst te behandelen.

Met betrekking tot de grieven a tot en met d in incidenteel appel

6. Aan de orde is de beëindiging van een agentuurovereenkomst.

Vast staat dat de tussen partijen bestaand hebbende agentuurovereenkomst niet regelmatig, met inachtneming van de ingevolge de wet geldende opzegtermijn van zes maanden (artikel 7:437 BW, eerste lid). Kumoweld heeft in de hele procedure bij voortduring op twee paarden gewed, namelijk zowel op de beëindiging met wederzijds goedvinden - welke grond in hoger beroep niet langer aan de orde is nu de nieuwe grief op dat punt hiervoor onder 2 reeds buiten de orde is verklaard - als op de beëindiging op grond van dringende redenen als bedoeld in artikel 7:439 BW, tweede lid.

8. [geïntimeerde] erkent dat hij een ruzietelefoongesprek met [bestuurder 1] heeft gevoerd op 30 januari 2009, maar betwist dat hij daarin de beledigingen heeft geuit die [bestuurder 1] in zijn brief van diezelfde datum (zie hiervoor onder 3.5) hem in de mond legt, welke beledigingen in de brief van 12 februari 2009 zijn herhaald.

Voorts stelt hij dat hij met "verdonkeremaand" in zijn fax van 12 februari 2009 (zie hiervoor onder 3.7) niet beoogt te stellen dat [bestuurder 1] de machine heeft gestolen, maar dat [bestuurder 1] zal trachten hem geen provisie over die verkoop uit te keren. Het hof acht die laatste uitleg plausibel, doch ook in dat geval spreekt uit die fax een dusdanig wantrouwen tegenover Kumoweld als opdrachtgever dat een en ander, tezamen met de beledigingen die [geïntimeerde] op 30 januari 2009 telefonisch aan [bestuurder 1] heeft toegevoegd - zelfs als die niet exact overeenkomen met de termen "hond" en/of "oplichter" (waarbij het hof opmerkt dat [geïntimeerde] zich nimmer heeft uitgelaten welke woorden hij dan wel zou hebben gebruikt) - naar 's hofs oordeel kan worden aangemerkt als een dringende reden.

11. Grief b betreft de onverwijldheid van de beëindiging wegens een dringende reden.

Dat Kumoweld op 13 februari 2009 eerst nog een poging heeft gedaan om de overeenkomst in onderling overleg te beëindigen, kan haar naar 's hofs oordeel niet euvel worden geduid; wel is het de vraag of gelet op het mislukken van dat gesprek op vrijdagmiddag 13 februari 2009, de ontslagbrief die door de advocaat van Kumoweld die in de desbetreffende week alles heeft geregisseerd - op de daaropvolgende dinsdag 17 februari 2009 aan het eind van de middag is geschreven aan de advocaat van [geïntimeerde] en die geacht werd [geïntimeerde] niet voor de 18e februari 2009 te bereiken, nog als onverwijld heeft te gelden. Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat de beëindiging niet onverwijld heeft plaatsgevonden, zodat de overeenkomst onregelmatig is beëindigd, zodat Kumoweld op grond van artikel 7:439 lid BW schadeplichtig is.

12. Daartegenover staat dat [geïntimeerde] reeds vanaf het moment van ontvangst van de brief van 30 januari 2009 wist dat Kumoweld wegens de gedane uitlatingen op een beëindiging van de agentuurovereenkomst afkoerste.

In dit licht is het hof van oordeel dat de gebreken die aan de brief van 17 februari 2009 kleven (ten onrechte terugvallen op de ontslagname door [geïntimeerde], het tijdsverloop sedert 13 februari 2009) slechts een relatief beperkte vergoeding rechtvaardigen. Ook gelet op het expliciete beroep zijdens Kumoweld op artikel 7:441 BW, tweede lid, zal het hof deze vergoeding vaststellen op € 2.000,--.

Slechts in zoverre slagen de grieven b en c in het incidentele appel.

Met betrekking tot grief I in principaal appel

13. Deze grief heeft betrekking op de toewijzing van de kantonrechter van de provisienota d.d. 17 februari 2009 ad € 5.546,75. Kumoweld betwist niet langer dat de daarop voorkomende verkopen op zich kwalificeren voor toekenning van provisie. Zij stelt in hoger beroep dat zij betwist dat de genoemde verkopen hebben plaatsgevonden.

Het hof overweegt dat [geïntimeerde] de provisienota met toelichting bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht. Bij de conclusie van antwoord heeft Kumoweld de verschuldigdheid daarvan slechts in algemene bewoordingen betwist en ten onrechte opgemerkt dat het aan iedere onderbouwing zijdens [geïntimeerde] zou ontbreken. Nadat [geïntimeerde] bij zijn conclusie van repliek nogmaals op de verstrekte toelichting heeft gewezen, heeft Kumoweld bij dupliek ten onrechte nog immer afgezien van het voeren van een gemotiveerd verweer. In hoger beroep houdt Kumoweld ten onrechte vol dat [geïntimeerde] zijn vordering op dit punt onvoldoende heeft gespecificeerd, terwijl het juist Kumoweld is die heeft verzuimd om haar verweer handen en voeten te geven hetgeen toch op haar weg had gelegen.

Met betrekking tot grief II in principaal appel

15. Ten aanzien van de gasverkopen munten de standpunten van beide partijen niet uit in helderheid. Kumoweld stelt dat zij geen gas verkocht, doch uitsluitend haar zusterbedrijf Kumogas, en dat voor de verkoop van gas ook specialistische kennis nodig was, waarover [geïntimeerde] niet beschikte. Zij heeft evenwel zelf de notulen van een vergadering van 25 mei 2007 overgelegd waarin zij een voorstel aan haar verkopers heeft gedaan voor een bonusregeling over gasverkopen, en zij heeft aan [geïntimeerde] naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg een staatje overgelegd van gasverkopen die [geïntimeerde] zou hebben gedaan.

17. Het hof oordeelt dat bij deze schimmige situatie het er voor gehouden moet worden dat [geïntimeerde], gelijk Kumoweld zelf in de door haar verstrekte specificatie naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg vermeldt, op beperkte schaal toch enig gas ten faveure van Kumoweld heeft verkocht. Het hof zal dan ook de veroordeling in eerste aanleg - waarvan moet worden aangenomen dat de veroordeling sub 3 tot het verstrekken van omzetcijfers thans is uitgewerkt - bekrachtigen.

Grief II in principaal appel treft geen doel.

Met betrekking tot de grieven e en f in incidenteel appel

18. Nu de hoofdvordering van [geïntimeerde] grotendeels is afwezen, treft dat lot ook de door hem gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

De proceskosten in conventie in eerste aanleg zijn, nu beide partijen daarin gedeeltelijke in het ongelijk zijn gesteld, terecht gecompenseerd.

De slotsom

19. Het hof zal, gelet op het gedeeltelijk slagen van het incidenteel appel, het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover het de beslissing sub 5 betreft, en dat vonnis voor het overige bekrachtigen

In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof Kumoweld veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 2.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der betaling.

Het hof zal Kumoweld in de kosten van het principaal appel veroordelen, de kosten van het incident ex artikel 351 en 235 Rv daaronder begrepen, te begroten op 2,5 punt naar tarief II. In het incidenteel appel zal het hof [geïntimeerde], als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten, te begroten op 1,5 punt naar tarief II.

De beslissing

Het gerechtshof:

en in zo verre opnieuw rechtdoende:

5a veroordeelt Kumoweld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen de somma van € 2.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

5b wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

veroordeelt Kumoweld in de kosten van het geding in principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 280,-- aan verschotten en € 2.235,00,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die op € nihil aan verschotten en € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;