Uitspraken

Arrest d.d. 28 augustus 2012

Zaaknummer 200.107.134/01

(zaaknummer rechtbank: 383856 / CV EXPL 12-957)

Comfident B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Comfident,

advocaat: mr. M.H.J. Miltenburg, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ik ook heeft gepleit,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procederende met toevoeging,

advocaat: mr.A.M. Boogaart, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen [geïntimeerde] als eiseres en Tandartsenpraktijk [X] B.V. (hierna verder te noemen: [X]) en Comfident als gedaagden in kort geding gewezen vonnis, uitgesproken op 11 april 2012 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna te noemen: de voorzieningenrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 8 mei 2012 is door Comfident appel ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 mei 2012.

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

IN HET INCIDENTEEL APPÈL:

het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton, locatie Heerenveen d.d. 11 april 2012 gewezen onder zaaknummer 383856 \ CV EXPL 12-957, waartegen beroep is ingesteld, deels vernietigt en wel op de navolgende punten:

• de afwijzing van de gevorderde wettelijke verhoging ad € 929,66 bruto;

• de afwijzing van de vordering tot afgifte door Comfident van correcte loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011 en een correcte jaaropgave 2011, onder verbeurte van dwangsommen;

• de maximering van de dwangsommen tot een bedrag van € 5.000,--, verbonden aan de veroordeling van Comfident tot inschakeling van een re-integratiebureau;

en opnieuw rechtdoende onder aanvulling en verbetering van de gronden alle in prima door [geïntimeerde] op deze punten ingestelde vorderingen toewijst tegen Comfident;

IN HET PRINCIPAAL APPÈL:

voor zover het incidenteel appèl niet tot -gedeeltelijke- vernietiging van het vonnis d.d. 11 april 2012 leidt, de grieven van Comfident ongegrond verklaart en het vonnis d.d. 11 april 2012 van de Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, locatie Heerenveen gewezen onder zaaknummer 383856 \ CV EXPL 12-957, waartegen beroep is ingesteld, te bevestigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden;

IN HET INCIDENTEEL EN PRINCIPAAL APPÈL:

Comfident veroordeelt in de kosten van beide instanties."

De beoordeling

De vaststaande feiten

1. Comfident heeft tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis grief 1 gericht. Het hof zal hierna met inachtneming van deze grief de feiten, voor zover van belang, opnieuw vaststellen. Voor het overige staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vast, zodat ook het hof in hoger beroep daarvan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer.

1.1 [X] - welke vennootschap tot 1 januari 2009 aan het economisch verkeer deelnam onder de naam Tandartsenpraktijk dr. [tandarts] B.V. (hierna te noemen: [tandarts]) - heeft een tandartsenpraktijk geëxploiteerd die was gevestigd aan de [adres]. [X] dreef laatstelijk een praktijk ten behoeve van 667 patiënten. Bij deze praktijk waren werkzaam: een tandarts, twee tandartsassistentes en een balieassistente.

1.2. [geïntimeerde], geboren op 27 november 1965, is per 1 oktober 2008 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [tandarts]. Met ingang van 1 januari 2009 is [geïntimeerde] in dienst getreden van [X], laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in de functie van tandartsassistente voor 24 uren per week, tegen een salaris van laatstelijk € 1.328,08 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. De correspondentie met [geïntimeerde] over de respectievelijke arbeidsovereenkomsten met [X] is - namens [X] - steeds door Comfident verzorgd.

1.3. [geïntimeerde] is vanaf omstreeks eind december 2009/begin januari 2010 (onafgebroken) arbeidsongeschikt en heeft sindsdien geen werkzaamheden voor [X] meer verricht. Tijdens ziekte heeft [geïntimeerde] (na een periode van zes weken) recht op betaling van 70% van haar loon, zijnde een bedrag van € 929,66 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

1.4. Comfident Groningen B.V. (hierna te noemen: Comfident Groningen) is bestuurder en enig aandeelhouder van [X]. Comfident is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van Comfident Groningen. LenK Dental Management B.V. (hierna te noemen: LenK) is de bestuurder van Comfident. Bestuurder van LenK is [leidinggevende] (hierna te noemen: [leidinggevende]), die de leiding heeft over het gehele "Comfident-concern".

1.5. Comfident exploiteert een elftal tandartsenpraktijken op diverse locaties, waaronder in Hoogkerk en Groningen-paddepoel.[X] was één van deze praktijken.

1.6. Nadat de aldaar werkzame tandarts zijn contract had opgezegd, zijn de activiteiten van [X] omstreeks eind mei 2011 volledig gestaakt. De daar werkzame tandarts is elders gaan werken. De huurovereenkomst met betrekking tot het pand waarin de tandartsenpraktijk werd uitgeoefend, is per juni 2011 geëindigd. Aan de 667 patiënten is in het voorjaar van 2011 meegedeeld dat zij zich desgewenst konden aanmelden bij één van de tandartsenpraktijken van Comfident in Hoogkerk of Groningen-paddepoel. 105 patiënten zijn daartoe overgegaan. Comfident beheert het voormalige patiëntenbestand van [X]. Eén van de medewerksters van [X], mevrouw [medewerker], is met ingang van 7 juni 2011 in dienst getreden van Comfident in de functie van tandartsassistente. Mevrouw [baliemedewerkster], baliemedewerkster bij [X], heeft nog enige tijd invalwerkzaamheden gedaan in de vestiging van Comfident te Hoogkerk. Per 1 september 2011 is zij uit dienst getreden van [X].

1.7. Bij [X] zijn thans geen werknemers meer werkzaam. Bijkens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt [X] zich nu alleen nog bezig met het beheer van vermogensrechten.

1.8. Over de maanden februari tot en met april 2011 heeft [geïntimeerde] geen loon ontvangen, omdat er in 2010 - tijdens ziekte - teveel salaris aan [geïntimeerde] was betaald en er ten onrechte geen pensioenpremie was ingehouden. [X] is om die reden tot verrekening van een en ander overgegaan, waarbij er - per saldo - een bedrag van € 250,00 netto teveel is verrekend.

1.9. Het salaris van [geïntimeerde] over de maanden mei 2012 tot en met december 2011 is door Comfident betaald, waarbij telkens is vermeld dat de betalingen plaatsvonden in opdracht van [X].

1.10. [leidinggevende] heeft - via zijn e-mailadres bij Comfident en namens [X] - [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 5 juli 2011 onder meer medegedeeld:

"Samenvatting

(…) Me[geïntimeerde] is als tandartsassistente in dienst bij tandartsenpraktijk [X] te Groningen. Zij meldde zich ziek op 21 december 2009. Uit het re-integratieverslag blijkt dat er geen re-integratie-inspanningen zijn verricht.

(…)

1. Aanleiding

Aanvraag WIA-uitkering.

2. Vraagstelling

Zijn de re-integratie-inspanningen van de werkgever voldoende?

(…)

4. Voorgeschiedenis

Me[geïntimeerde] is een 45-jarige vrouw. Zij meldde zich op 21 december 2009 ziek als gevolg van een ziekenhuisopname en longklachten.

5. Gegevens uit onderzoek

Belastbaarheid

(…)

De bedrijfsarts geeft aan dat Mevrouw [geïntimeerde] geschikt is voor aangepast werk.

(…)

6. Beoordeling re-integratie-inspanningen

Is het re-integratieresultaat voldoende?

Nee, want werknemer werkt niet terwijl zij wel arbeidsmogelijkheden heeft. Volgens de functionele mogelijkhedenlijst vastgesteld door de bedrijfsarts van ArboNed ([bedrijfsarts]) heeft mevrouw [geïntimeerde] een ernstige beperking op stof, rook, gassen en dampen. In de uitvoering van haar functie als tandartsassistente wordt hier niet mee gewerkt en ondervindt zij hier logischerwijs geen hinder van. Er wordt een urenbeperking opgelegd ten aanzien van werktijden van 4-6 uur per dag. Mevrouw is echter helemaal niet aan het werk.

Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?

Nee, want er is geen enkele actie ondernomen tot re-integratie in spoor 1, dan wel in spoor 2.

(…)

Uit de stukken blijkt niet waarom mevrouw [geïntimeerde] ongeschikt is voor (aangepast) eigen werk. Uit de 1e jaarsevaluatie blijkt de intentie dat mevrouw [geïntimeerde] vanaf januari 2011 één of meerdere keren per week een uur gaat re-integreren. Dit is niet gelukt. De werkgever geeft aan dat mevrouw het niet zag zitten en het haar teveel en te druk werd. Uit het dossier kan ik niet opmaken of er daarna nog een poging is gedaan tot re-integratie bij de werkgever. Er had een aangepast plan van aanpak gemaakt moeten worden waarin aangegeven wordt hoe de re-integratie wel tot stand had kunnen komen. Het aanbevolen arbeidsdeskundig onderzoek is niet uitgevoerd. De werkgever is eindverantwoordelijk voor de re-integratie.

(…)

Ik mis de motivatie van de werkgever waarom spoor 1 niet meer mogelijk is. Comfident BV heeft namelijk meerdere praktijken door heel Nederland, onder andere in Groningen, Drachten, Heerenveen en Joure. Niet duidelijk wordt waarom bijvoorbeeld door organisatorische aanpassingen, functies niet passend gemaakt kunnen worden.

(…)

Spoor 2 is niet opgestart. De werkgever moet spoor 2 opstarten zodra de noodzaak zich voordoet. De noodzaak doet zich voor wanneer er aantoonbaar geen mogelijkheden zijn in spoor 1.

1.12. Het UWV heeft [X] bij schriftelijke beslissing van 30 november 2011 medegedeeld dat zij het loon van [geïntimeerde] dient door te betalen tot 17 december 2012 vanwege het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen als werkgeefster. De aanvraag voor een WIA-uitkering is (daarom) door het UWV niet in behandeling genomen.

1.13. [leidinggevende] heeft namens [X] bij brief van 10 januari 2012 bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde beslissing van het UWV. Bij beslissing van 23 mei 2012 van het UWV is het bezwaar van [X] tegen de loonsanctie ongegrond verklaard.

1.14. [X] heeft de loonbetaling aan [geïntimeerde] met ingang van januari 2012 stopgezet. Na het uitspreken van voormeld vonnis van de voorzieningenrechter van 11 april 2012, heeft Comfident over de maanden januari 2012 tot en met mei 2012 een bedrag van € 5.000,- aan [geïntimeerde] betaald.

1.15. Mevrouw [collega], werkzaam bij Comfident, heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] bij e-mail van 20 februari 2012 namens [X] als volgt bericht:

Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter

2. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Comfident c.s. hoofdelijk veroordeelt tot:

a. betaling van het achterstallig loon tijdens ziekte over de maanden januari en februari 2012 ad € 1.859,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% ad € 929,66 bruto en de wettelijke rente over achterstallig loon en wettelijke verhoging;

b. doorbetaling van het loon tijdens ziekte van € 929,66 bruto per maand vanaf 1 maart 2012 tot aan 17 december 2012 dan wel tot de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zover de arbeidsovereenkomst eerder mocht eindigen dan per 17 december 2012, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen te voldoen;

c. betaling van een bedrag van € 250,00 netto ter zake van teveel verrekende pensioenpremie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

d. afgifte aan [geïntimeerde] van de juiste loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011, waarop het nul-inkomen is vermeld alsmede een correcte jaaropgave 2011 waarop vermeld het negatief inkomen over de maanden februari tot en met april 2011, zulks binnen vier dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks onder bepaling dat werkgeefster bij niet voldoen aan dit gedeelte van het vonnis een dwangsom zal verbeuren van

€ 500,00 voor iedere dag waarop zij in gebreke blijft aan dit deel van het vonnis te voldoen;

e. inschakeling van een re-integratiebureau voor het begeleiden van de re-integratie 2e spoor, zulks binnen vier dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks onder bepaling dat werkgeefster bij niet voldoen aan dit gedeelte van het vonnis een dwangsom zal verbeuren van € 500,00 voor iedere dag waarop zij in gebreke blijft aan dit deel van het vonnis te voldoen;

f. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 535,50 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente;

g. betaling van de kosten van het geding.

3. [X] is niet ter terechtzitting verschenen, waarna de voorzieningenrechter tegen deze gedaagde verstek heeft verleend.

Comfident is wel verschenen, heeft verweer gevoerd en heeft daarbij

geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van

[geïntimeerde] in de proceskosten.

De motivering van de beslissing

In principaal en incidenteel appel

5. Grief 2 in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 5.6.2 van het bestreden vonnis, inhoudend dat de kantonrechter de door [geïntimeerde] gestelde vereenzelviging van [X] met Comfident begrijpt als misbruik maken van het identiteitsverschil van deze vennootschappen en tevens als onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde]. De strekking van deze grief is dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld dat sprake is van misbruik van het identiteitsverschil tussen de twee vennootschappen en dat sprake is van onrechtmatig handelen door Comficent. Voorts heeft zij evenmin gesteld dat zij schade heeft geleden door toedoen van Comfident.

6. Met grief 3 in principaal appel keert Comfident zich tegen rechtsoverweging 5.6.4 en de daarvoor gegeven motivering in rechtsoverweging 5.6.5. Volgens deze grief heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat Comfident, door geen uitvoering te geven aan de (verlengde) londbetalingsverplichting van [X] en door na te laten voor re-integratie van [geïntimeerde] zorg te dragen, als moedermaatschappij van [X] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld alsmede dat sprake is van een intensieve voorafgaande beleidsbemoeienis van Comfident bij de gang van zaken bij [X].

10. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] haar eis vermeerderd, in die zin dat zij voortzetting van de pensioenopbouw op en na 1 januari 2012 heeft gevorderd. Comfident heeft ten pleidooie de vraag opgeworpen of dit niet tardief is. Naar het oordeel van het hof heeft Comfident aldus niet ondubbelzinnig erin toegestemd dat deze eisvermeerdering alsnog plaatsvindt en is deze eisvermeerdering tardief.

11. Het hof ziet aanleiding om direct over te gaan tot bespreking van grief 1 in incidenteel appel, omdat de grieven in het principaal appel geen bespreking behoeven indien deze grief slaagt.

12. Gelet op deze eerste grief in incidenteel appel, dient de vraag te worden beantwoord of de tandartsenpraktijk van [X] is overgegaan op Comfident in de zin van artikel 7:662 BW en de daaraan ten grondslag liggende Europese Richtlijn, die ter bescherming van werknemers is ingevoerd. Ingevolge HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 moet worden onderzocht "of het gaat om de

vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens. Mitsdien moet (…) art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van

14 febr. 1977 aldus (…) worden uitgelegd, dat het begrip "overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer" ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft."

Nadien is dit laatste in artikel 7:662 lid 2, sub a BW aldus vastgelegd dat onder overgang wordt verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

13. Bij de beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming in bedoelde zin, acht het hof het volgende relevant:

- de heer [leidinggevende] van Comfident heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat de activiteiten van [X] na vertrek van de tandarts op de locatie Groningen-paddepoel zijn voortgezet;

- aan de 667 patiënten van [X] is in het voorjaar van 2011 meegedeeld dat zij zich desgewenst konden aanmelden bij de tandartsenpraktijken van Comfident in Groningen-Paddepoel of Hoogkerk, terwijl 105 patiënten daartoe zijn overgegaan;

- Comfident beheert het voormalige patiëntenbestand van [X], terwijl [leidinggevende] - de middellijk bestuurder van Comfident - bij gelegenheid van het pleidooi heeft meegedeeld dat ook alle fysieke patiëntendossiers van [X] naar de Comfidentpraktijk Groningen-paddepoel zijn gebracht;

- eén van de medewerksters van [X], mevrouw [medewerker], is met ingang van 7 juni 2011 in dienst getreden van Comfident in de functie van tandartsassistente en mevrouw [baliemedewerkster], baliemedewerkster bij [X], heeft nog enige tijd invalwerkzaamheden gedaan in de vestiging van Comfident te Hoogkerk, waarna zij per 1 september 2011 uit dienst is getreden van [X];

- Comfident heeft in de periode mei 2011 tot en met december 2011 het salaris van [geïntimeerde] betaald;

-bij [X] zijn thans geen werknemers meer werkzaam en

- Comfident heeft voor € 10.000,- handapparatuur van [X] gekocht.

16. Dat niet alle oude patiënten van [X] zijn gebleven, acht het hof onvoldoende voor de conclusie dat er daardoor geen overgang in de zin van artikel 7:662 e.v. BW is. Aangezien Comfident Groningen-paddepoel en Hoogkerk reeds voor de overgang in hetzelfde marktsegment als [X] opereerden, komt aan de mate waarin de activiteiten voor en na de overgang overeenkomen geen betekenis toe (HR 10 december 2004,

NJ 2005, 107). Klaarblijkelijk is een deel van de patiënten van [X] in met name de praktijk van Comfident Groningen-paddepoel geïntegreerd, waardoor de voormalige praktijk van [X] niet als organisatorische eenheid is blijven bestaan; niettemin is de functionele band tussen de overgegane onderdelen - personeelsleden, cliëntenbestand en (deel van de) apparatuur – in voldoende mate gehandhaafd en biedt deze Comfident de mogelijkheid om deze te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteiten voort te zetten (vgl. HvJ EG 12 februari 2009, NJ 2009, 286).

21. Met betrekking tot grief 4 in het incidenteel appel oordeelt het hof dat het het door de voorzieningenrechter opgelegde maximum aan verbeurde dwangsommen te beperkt acht. Het hof zal dit maximum op € 10.000,- stellen, zodat ook deze grief slaagt.

22. Gelet op deze uitkomst van het incidenteel appel, komt het hof aan de behandeling van de grieven 2 tot en met 4 van het principaal appel niet meer toe.

Slotsom

23. Mede op praktische gronden zal het tussen [geïntimeerde] en Comfident gewezen vonnis, waarvan beroep, in incidenteel appel geheel worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de vordering van [geïntimeerde] toewijzen waarbij rekening wordt gehouden met hetgeen reeds door Comfident aan [geïntimeerde] is betaald, zoals hierna zal worden beslist. In principaal appel, kan het slagen van grief 1 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor het overige zal het hof deze grieven verwerpen. Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zal Comfident worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen (in eerste aanleg tarief kort geding en in principaal appel tarief II, 3 punten en in incidenteel appel 1,5 punt).

Beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

in incidenteel appel

vernietigt het tussen [geïntimeerde] en Comfident gewezen vonnis, waarvan beroep

tot betaling van het achterstallig loon tijdens ziekte over de maanden januari en februari 2012 ad € 1.859,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging

ad 50% ad € 929,66 bruto en de wettelijke rente over achterstallig loon en wettelijke verhoging, alsmede

tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte van € 929,66 bruto per maand vanaf

1 maart 2012 tot aan 17 december 2012 dan wel tot de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zover de arbeidsovereenkomst eerder mocht eindigen dan per 17 december 2012, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen te voldoen en voorts

in principaal appel

verwerpt de grieven 2 tot en met 4 in dit appel;

veroordeelt Comfident in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 291,- voor verschotten;

in principaal en incidenteel appel

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, R.E. Weening en

W.J. Overtoom en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.