Uitspraken

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage,

Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA),

gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerde,

hierna te noemen: COA,

advocaat: mr. H. Uhlenbroek te Amsterdam.

Bij exploot van 31 oktober 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht - voorzieningenrechter (hierna: de Voorzieningenrechter) van 19 oktober 2011. Daarin heeft zij grieven aangevoerd en gevorderd het vonnis van de Voorzieningenrechter te vernietigen en haar vorderingen alsnog toe te wijzen. Op haar verzoek wordt de zaak door het hof als spoedappel behandeld.

COA heeft een memorie van antwoord (met producties) genomen.

Op 23 december 2011 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, [appellante] door mr. A.P.J.M. Verbeek (advocaat te Amsterdam) en COA door voormelde advocaat, ieder onder overlegging van pleitnotities en hebben zij arrest gevraagd; van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

3. [appellante] heeft bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd dat voormelde op non-actiefstellingen met onmiddellijke ingang worden opgeheven alsmede dat COA wordt veroordeeld om haar vanaf de datum van het vonnis weer toe te laten om haar gebruikelijke werkzaamheden te hervatten en om een rectificatie te doen uitgaan zoals in het petitum is geformuleerd, een en ander op straffe van een dwangsom.

De Voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.

6.3. Voorts bevat de CAO een regeling met betrekking tot op non-actiefstelling (art. 2.8.2) voor het geval de voortgang van de werkzaamheden - door welke oorzaak ook - ernstig wordt belemmerd.

In dat geval kan de werknemer voor een periode van hoogstens twee weken op non-actief worden gesteld, welke termijn eenmaal met dezelfde periode kan worden verlengd.

Na voormelde periode van twee respectievelijk vier weken heeft de werknemer het recht om zijn werkzaamheden te hervatten, tenzij inmiddels een ontslagvergunning is aangevraagd of de burgerlijke rechter is verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In dat geval kan de werkgever, na de werknemer te hebben gehoord, de op non-actiefstelling telkens met een door hem bepaalde termijn verlengen tot uiterlijk het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd of de hiervoor bedoelde procedures zijn geëindigd.

9. Zowel (de Raad van Toezicht van) COA als de Minister voor Immigratie en Asiel (hierna: de Minister) als de Ondernemingsraad COA hebben zich vervolgens volledig achter [appellante] geschaard en aangegeven dat zij de kritiek op [appellante] niet herkenden.

Voormelde opstelling spoort met het feit dat niet is weersproken dat [appellante] bij COA - waar zij sedert 1 maart 2001 in dienst is en in januari 2004 is benoemd als Algemeen Directeur - steeds uitstekend en naar volle tevredenheid had gefunctioneerd.

11. Wat voorts aan de op non-actiefstellingen feitelijk vooraf ging is dat de structuur van COA met ingang van 1 januari 2011 als gevolg van wijziging van de Wet COA is veranderd. Krachtens die wetswijziging is sprake van een Raad van Toezicht en een door de Minister op voordracht van de Raad van Toezicht te benoemen Raad van Bestuur c.q. Bestuursvoorzitter.

In de praktijk werd al enige tijd op deze wetswijziging vooruitgelopen en was sprake van (voor zover thans nog van belang) een Raad van Bestuur en een Algemeen Directeur ([appellante]) aan wie feitelijk door de Raad van Bestuur veel taken en verantwoordelijkheden waren gedelegeerd. In feite functioneerde [appellante] aldus als dagelijks bestuur en vervulde de Raad van Bestuur meer op afstand de rol van Raad van Toezicht.

In de memorie van Toelichting op de nieuwe Wet COA is onder meer opgenomen dat de wetswijziging naar verwachting niet tot substantiële extra kosten of besparingen zal leiden, dat de kosten van bezoldiging van de leden van het bestuur van COA niet wezenlijk zullen afwijken van die van de bezoldiging van het bureau en de algemeen directeur, alsmede dat geen uitbreiding wordt voorzien van het aantal leden van het dagelijks bestuur (thans: algemeen directeur) en dus uit slechts één lid zal blijven bestaan.

Met het oog op de benoeming van (onder meer) [appellante] als lid van de Raad van Bestuur heeft de Minister per brief van 16 november 2010 aan de voorzitter van de (toen nog) Raad van Toezicht i.o. het verzoek gedaan om een voordracht te doen voor de benoeming van de leden van de Raad van Bestuur en voor hun bezoldiging. Daarbij heeft hij uitdrukkelijk vermeld dat hij er daarbij van uit gaat dat de huidige leden van de directie worden voorgedragen als lid van het bestuur.

Aanvankelijk waren in de voordracht voor benoeming (van december 2010) twee leden van de directie (waaronder [appellante]) opgenomen. Omdat naderhand bleek dat de andere kandidaat niet beschikbaar was, heeft de Raad van Toezicht die voordracht in januari 2011 teruggenomen.

Uiteindelijk heeft de Raad van Toezicht per brief van 14 september 2011 aan de Minister een nieuwe voordracht gedaan. Omdat de Raad van Toezicht intussen had geconcludeerd dat kon worden volstaan met een eenhoofdig bestuur, werd daarin (uitsluitend) [appellante] voorgedragen (als bestuursvoorzitter).

Benoeming heeft (nog) niet plaatsgevonden. [appellante] is nog steeds bij COA in dienst als Algemeen Directeur, met dien verstande dat uit de niet weersproken notulen van de vergadering van de Raad van Toezicht i.o. van 10 december 2009 blijkt dat die functiebenaming toen is veranderd in voorzitter raad van bestuur i.o.

12. Ook het volgende is feitelijk aan de op non-actiefstellingen voorafgegaan.

In 2006 is de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (hierna: Wopt) in werking getreden. Uit dien hoofde moeten de daarin omschreven inkomensgegevens jaarlijks worden opgenomen in het jaarverslag of de jaarrekening en moeten deze ook aan de Minister van Binnenlandse Zaken worden gemeld. Ook het door COA met [appellante] overeengekomen en haar betaalde inkomen valt onder het bereik van de Wopt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat die gegevens steeds correct zijn vermeld en opgegeven.

Sedert 2007 is het salaris van [appellante] uitsluitend nog verhoogd overeenkomstig de in de CAO geregelde indexering. Ook dat is (thans) geen punt van geschil.

Nadien is het wetsontwerp Normering uit publieke middelen gefinancierde beloning topfunctionarissen (hierna: WNT) bij de Tweede Kamer ingediend. Wanneer de WNT in werking treedt, geldt het daarin voorziene inkomensplafond (ook wel de Balkenende-norm genoemd). Er zal daarbij een overgangsregeling gelden: vóór de inwerkingtreding van de WNT overeengekomen beloningen worden niet aangetast tot aan een eventuele herbenoeming.

Het inkomensbegrip zoals dat in de Wopt wordt gedefinieerd is niet hetzelfde als dat in de WNT. Verschil is met name dat het werkgeversdeel voor de wettelijke sociale verzekeringen volgens de Wopt wel en volgens de WNT niet wordt meegeteld.

Overeenkomstig het beleid van het kabinet loopt de Minister vooruit op de inwerkingtreding van de WNT en vinden geen benoemingen plaats die gepaard gaan met een beloning die de WNT-norm overschrijdt.

15. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat de Raad van Toezicht (i.o) er in zijn uitlatingen naar [appellante] steeds blijk van heeft gegeven dat deze als uitgangspunt hanteerde dat haar arbeidsvoorwaarden ingeval van benoeming tot Bestuursvoorzitter geen wijziging zouden ondergaan, terwijl een gesprek over verlaging van haar inkomen door (leden van) de Raad van Toezicht (i.o) niet met [appellante] is gevoerd. De Raad van Toezicht (i.o.) heeft [appellante] voor de bezoldiging als Bestuursvoorzitter (die volgens de gewijzigde Wet COA door de minister werd vastgesteld) steeds verwezen naar de Minister/het Ministerie en heeft haar daarnaast actief gesteund bij het - zoals beide partijen dat noemen - "Balkenende-proof maken" van haar arbeidsvoorwaarden.

Bij wijze van voorbeeld van voormelde steun verwijst het hof naar de onweerspoken door [D] (lid van de Raad van Toezicht) aan [appellante] gestuurde e-mail van 23 februari 2011, waarin hij haar advies geeft over hetgeen zou moeten worden opgenomen in een door haar aan te leveren brief van de voorzitter van de Raad van Toezicht aan de Minister.

Een ander voorbeeld is de passage over [appellantes] honorering zoals de voorzitter van de Raad van Toezicht deze in het benoemingsvoorstel d.d. 14 september 2011 heeft opgenomen:

"3. Arbeidsduur en standplaats

De formele arbeidsduur wordt vastgesteld op gemiddeld 38 uur per week bij een modaliteit van 5 x 8 uur. In deze variant bouwt u dus 2 uur compensatieverlof per week op.

(…)

4. Bezoldiging

Uw salaris wordt vastgesteld op € 12.965,03 bruto per maand op basis van een arbeidsduur van gemiddeld 38 uur per week. Over uw salaris ontvangt u jaarlijks in de ,maand mei 8% vakantie-uitkering. Daarnaast ontvangt u jaarlijks in de maand november een eindejaarsuitkering van 8,3% over het reguliere salaris.

In dit bruto maandsalaris is een belastbare onkostenvergoeding van € 533,33 bruto per maand als representatiekostenvergoeding meegenomen."

17. In deze zaak speelt een belangrijke rol de notitie "Bezoldiging bestuursvoorzitter COA" die [appellante] op 12 mei 2011 aan het departement heeft gemaild (hierna: de notitie).

In die e-mail schrijft zij "Conform afspraak treft u bijgaand de onderbouwing aan inzake bezoldiging".

In de notitie wordt in de inleiding verwezen naar het inmiddels ingediende wetsontwerp WNT en vermeld dat het bestuur van COA onder de reikwijdte daarvan valt.

Vervolgens wordt onder het kopje "Bezoldiging bestuursvoorzitter" eerst concreet in bedragen aangegeven wat de bezoldigingsmaxima volgens de WNT zijn - voor zover hier van belang:

"(a) maximale beloning van € 187.340,-

(…)

(c) belastbare onkostenvergoeding van € 7.559, -"

Direct daaronder wordt dan de bezoldiging van bestuursvoorzitter COA vermeld met daarbij steeds ook een verwijzing naar het daarboven vermelde WNT-maximum:

"Bruto jaarsalaris € 189.792,49 (zie ad a.)

(..)

Onkostenvergoeding € 5.624,74 (zie ad c.)"

In voetnoten wordt aangegeven dat de WNT-maxima als peildatum 1 januari 2010 hebben, dat de bezoldigingsbedragen voor de bestuursvoorzitter zijn gebaseerd op 2011, almede dat het vermelde bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering is.

24. Vervolgens heeft de Raad van Toezicht [appellante] op 27 september 2011 "hangende het onderzoek naar salarisbetalingen en vergoedingen binnen het COA" op non-actief gesteld. Gelet op hetgeen hierboven sub 5. is overwogen, kon de Raad van Toezicht naar het oordeel van het hof tot de conclusie komen dat dit onderzoek alleen dan op optimale - en ook naar de buitenwereld te verantwoorden - wijze kon plaatsvinden wanneer [appellante], als algemeen directeur en ook zelf (mede) onderwerp van onderzoek, tijdens dat onderzoek niet werkzaam was.

[appellantes] standpunt dat in ieder geval ook (de voorzitter van) de Raad van Toezicht en het departement van de hoed en de rand wisten en dat met de op non-actiefstelling de zwarte piet teveel alleen naar haar werd toegespeeld, kan (indien juist) niet tot een ander oordeel leiden, gelet op de publieke setting waarin een en ander zich hier afspeelde en het toetsingskader als bedoeld sub 5. hierboven.

Het hof is daarbij wel van oordeel dat de zorgvuldigheid die door een werkgever hierbij had moeten worden betracht, meebrengt dat de Raad van Toezicht - ook al schrijft de CAO dat niet uitdrukkelijk voor (in een geval als het onderhavige) eerst [appellante] de gelegenheid had behoren te geven om gehoord te worden en haar zienswijze te geven. Daarbij had de Raad van Toezicht haar - zeker gelet op de publiciteit die er was - de mogelijkheid behoren te geven om tijdens dat onderzoek vrijwillig betaald verlof op te nemen teneinde de nadelige gevolgen van de op non-actiefstelling zoveel mogelijk te beperken. Bij pleidooi in hoger beroep heeft COA aangegeven dat het achteraf bezien wel eleganter was geweest als COA op 27 september 2011 tegen [appellante] had gezegd dat zij misschien even met verlof zou moeten gaan, maar dat door de druk deze beslissing misschien wat paniekerig is genomen.

Een en ander leidt echter naar het oordeel van het hof - in onderlinge samenhang bezien en gelet op de sub 5. hiervoor bedoelde maatstaf - niet tot het oordeel dat een ordemaatregel ten aanzien van de op non-actiefstelling van 27 september 2011 toewijsbaar is.

25. De op 28 september 2011 door de Minister voor vier maanden aangestelde bestuursvoorzitter ad interim, [K] (hierna: [K]) heeft zijn werkzaamheden bij COA op 3 oktober 2011 aangevangen en heeft namens COA het hiervoor sub 23. bedoelde onderzoek op 6 oktober 2011 opgedragen aan KPMG Advisory. De onderzoeksvragen betreffen de bezoldiging van de bestuursvoorzitter, het verloop van de COA-directeuren, de inhuur van externen en de brief van de Raad van Toezicht van COA van 26 september 2011 aan de Minister. Het schriftelijke rapport van KPMG Advisory is gedateerd op 12 oktober 2011.

In opdracht van [B] heeft de Rijksauditdienst daarop een review uitgevoerd, die daarover schriftelijk aan [B] heeft gerapporteerd d.d. 8 december 2011.

Kort gezegd en voor zover hier van belang blijkt uit de rapportages van KPMG Advisory en de Rijksauditdienst dat de in de brief van 27 september 2011 van (de Raad van Toezicht van) COA aan de Minister vermelde informatie aansluit op de administratie van COA en dat het verschil tussen de bezoldigingsgegevens in die brief (die op de notitie zijn gebaseerd) en het ontvangen salaris inderdaad wordt verklaard door het verschil tussen 36 en 40 uur.

27. Op aandrang van de Tweede Kamer heeft de Minister het besluit genomen om zelf een breder opgezet onafhankelijk onderzoek bij COA te doen plaatsvinden. Om die reden heeft het onderzoek door [A] in opdracht van de Raad van Toezicht geen doorgang gevonden. Als onderzoekscommissie heeft de Minister benoemd [L] en [M] (hierna: de Commissie). De Commissie wordt ondersteund door een onafhankelijk onderzoeksbureau.

In de brief van de Minister aan de Tweede Kamer van 11 oktober 2011 is onweersproken omtrent het onderzoek onder meer als volgt opgenomen:

30. Voor zover het functioneren van (ook) [appellante] alsmede de rol van (ook) [appellante] bij de informatieverstrekking rond het voorstel voor haar benoeming onderwerp van het onderzoek is, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid worden gezegd dat dit onderzoek alleen dan adequaat kan worden verricht wanneer zij niet feitelijk werkzaam is.

Dat laatste geldt echter niet zonder meer ook voor het onderzoek naar de optimale organisatie- en bestuursstructuur voor COA op de wat langere termijn. Van COA als werkgever mag worden verlangd dat alles in het werk wordt gesteld om het onderzoek zo in te (doen) richten dat de periode gedurende welke [appellante] in verband met dat onderzoek niet feitelijk werkzaam kan zijn, zo kort mogelijk wordt gehouden. Van dat laatste - waarbij bijvoorbeeld zou kunnen worden gedacht aan het bij de Minister en de Commissie onder de aandacht brengen van ook dit aspect en aan het er daarbij op aandringen dat ook zij voldoende rekening houden met (onder meer) de bescherming van [appellante] als werknemer van COA - is het hof niets gebleken. In die zin heeft COA niet gehandeld in de lijn met de aan de CAO ten grondslag liggende norm.

Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [K] - die bij het pleidooi aanwezig was als enige vertegenwoordiger van COA (afgezien van de advocaat van COA) - hierop gereageerd met de mededeling dat de betreffende weergave van de bijeenkomst niet van hemzelf afkomstig is en dat hij wel degelijk bij diverse gelegenheden aangeeft dat rekening moet worden gehouden met terugkeer van [appellante].

Daarop heeft het hof hem de vraag voorgelegd of hij - gelet op de wijze waarop zijn woorden worden weergegeven en op intranet van COA zijn geplaatst - het in zijn hoedanigheid van bestuursvoorzitter, en dus namens de werkgever, niet als zijn taak ziet om stappen te ondernemen om dat beeld zo spoedig mogelijk te corrigeren, dit in verband met de in de CAO opgenomen verplichting voor de werkgever om tijdens de periode van op non-actiefstelling die voorzieningen te treffen die mogelijk zijn om de werkzaamheden te laten hervatten en wat hij daar nu vervolgens concreet aan zal gaan doen. Naar aanleiding van deze vraag van het hof geeft [K] aan dat daarbij het volgende moet worden bedacht:

-er wordt in opdracht van de Minister onderzoek gedaan naar de beste manier om de organisatie van COA in de nabije toekomst te positioneren/structureren;

-daarbij speelt ook de krimp van het aantal asielzoekers een rol;

-er zijn meerdere opties, waaronder samenvoeging van COA met de IND, en in dat geval dus niet langer als ZBO;

-afhankelijk van de gekozen optie en hetgeen daarin van de betreffende functionaris zal worden verlangd, zal vervolgens een profielschets worden opgesteld;

-op basis daarvan zal dan vervolgens werving voor de functie gaan plaatsvinden;

-alleen als [appellante] aan dat profiel voldoet zou zij kunnen worden benoemd;

-voordat dit traject zal zijn afgerond - en dat zal zeker niet voor de zomer van 2012 zijn - zal de Minister echt niet tot benoeming van [appellante] tot bestuursvoorzitter overgaan.

32. Het hof neemt in aanmerking dat de Minister destijds de Tweede Kamer heeft meegedeeld te verwachten dat het onderzoek medio maart 2012 gereed zal zijn. Ook bij pleidooi in hoger beroep is van de kant van COA aangegeven dat het onderzoek naar verwachting medio maart a.s. zal zijn afgerond. Tevens is bij pleidooi van de kant van COA meegedeeld dat de resultaten van het door/in opdracht van de Ondernemingsraad uitgevoerde onderzoek op 9 februari 2012 zullen worden gepresenteerd en dat deze zullen worden geïntegreerd in het door de Commissie uit te brengen rapport.

Voorts wordt door het hof in aanmerking genomen dat het onderzoek van de Commissie duidelijk mede betrekking heeft op andere onderwerpen dan waarvan gezegd kan worden dat deze alleen tijdens op non-actiefstelling van [appellante] adequaat kunnen worden uitgevoerd, maar ook dat - zoals COA heeft aangegeven - dit onderzoek ten aanzien van de verschillende onderwerpen deels tegelijkertijd wordt uitgevoerd.

Het hof neemt verder in aanmerking hetgeen hierboven sub 18. en 21. is overwogen, en in dat verband tevens het volgende. Hoewel de maxima volgens de Wopt en de WNT niet identiek zijn, verschilt het te toetsen inkomen in de kern alleen in die zin, dat de Wopt wel het werkgeversdeel wettelijke sociale verzekeringen meetelt en de WNT niet. Die sociale verzekeringspremies zijn voor deze categorie inkomens steeds dezelfde, namelijk het wettelijke maximum. Waar de WOPT-bedragen openbaar zijn, had dus een vergelijking daarmee in het kader van de WNT op simpele wijze kunnen plaatsvinden.

Voorts neemt het hof - net als de Voorzieningenrechter - in aanmerking dat [appellante] in redelijkheid niet kan worden verweten dat zij via een vordering in kort geding heeft getracht haar belangen te verdedigen. Daarbij moet worden bedacht dat [appellante] destijds - evenals de andere betrokkenen - mogelijk wat paniekerig heeft gehandeld en dat de verdediging tegen het gevoel van "teveel de zwarte piet in haar richting" kan meebrengen dat getracht wordt deze nadrukkelijk terug te spelen, met als doel dat deze kaart weer meer in het midden komt te liggen. Het hof is daarom van oordeel dat - voor zover er daardoor een deuk in het vertrouwen bij de Raad van Toezicht is ontstaan, deze in de gegeven omstandigheden niet onoverkomelijk mag zijn en dus niet aan opheffing van de op non-actiefstelling in de weg staat.

Het hof neemt verder in aanmerking dat het geen aanleiding heeft om te veronderstellen dat niet ook de Minister en de Commissie rekening zullen willen houden met de belangen van (ook) [appellante] en met de verplichtingen die voor COA uit het dienstverband met [appellante] bij op non-actiefstelling voortvloeien.

Voor zover er een probleem mocht ontstaan doordat de benoeming van [K] - waarvan meer dan eens uitdrukkelijk door COA is aangegeven, laatstelijk bij pleidooi in hoger beroep, dat die tijdelijk is en op ieder gewenst moment kan worden beëindigd - niet tegelijk met of kort na de opheffing van de op non-actiefstelling wordt beëindigd en de Minister [appellante] niet alsnog in de functie van Bestuursvoorzitter benoemt - het hof heeft er nota van genomen dat door de raadsvrouwe van COA bij het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk is bevestigd dat haar de dag vóór dat pleidooi desgevraagd nog is bevestigd dat de Minister niet heeft besloten om af te zien van benoeming van [appellante] als zodanig - dan acht het hof partijen voldoende in staat om daarvoor een werkbare oplossing te vinden. Immers, waar een wil is, is een weg.

33. Alles bij elkaar genomen - daarbij overwegende dat het spoedeisend belang van [appellante] met de aard van haar vorderingen is gegeven - zal het hof daarom de op non-actiefstelling opheffen en COA veroordelen om [appellante] toe te laten de gebruikelijke werkzaamheden die behoren bij haar functie als Algemeen Directeur te hervatten, een en ander met ingang van veertien dagen na betekening van dit arrest doch in ieder geval niet eerder dan met ingang van donderdag 1 maart 2012, zulks op verbeurte van een dwangsom als gevorderd en als zodanig niet weersproken.

Aldus hebben partijen vanaf de uitspraak van dit arrest nog tijd en gelegenheid om te trachten de werkhervatting zo soepel mogelijk te laten verlopen (wellicht dat het overleg hierover zou moeten worden gevoerd met inschakeling van ook iemand met een mediation achtergrond, dit gelet op de emoties en deels tegenstrijdige belangen van de daarbij betrokkenen). Voorts heeft [appellante] aldus de mogelijkheid om, wanneer zij dat wenselijk acht, het tijdstip van de opheffing van de op non-actiefstelling en de hervatting van het werk nog in tijd op te schuiven.