Uitspraken

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.096.020/01

Zaaknummer rechtbank : 1268006 VVEXPL 11-404

Issue Information Technology B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Issue,

advocaat: mr. S. van de Kam te 's-Gravenhage,

[Naam],

wonende te [Woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P.A. de Koningh te Maarssen.

1. Bij exploot van 14 oktober 2011 is Issue in spoedappel gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam Civiel Sector Kantonsector kanton, locatie Rotterdam, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 16 september 2011. In de appeldagvaarding heeft Issue drie grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, met één productie, zijn bestreden.

Issue concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] concludeert bij memorie van antwoord tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, zonodig onder verbetering van de gronden, subsidiair de vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Issue in de kosten van het geding in beide instanties.

Ter zitting van het hof op 13 januari 2012 hebben partijen hun standpunten door hun raadslieden doen bepleiten, die daartoe pleitnota's hebben overgelegd. Ten slotte is arrest bepaald op heden.

2.1 In het vonnis van 16 september 2011 heeft de kantonrechter een aantal feiten als in deze zaak tussen partijen vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep in zoverre niet opgekomen dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij niet op 1 september 2011 in dienst is getreden van Qi ict bv te Delft (hierna: Qi) maar per 19 september 2011. In zoverre zal ook het hof van die feiten uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.

2.2 [geïntimeerde] is op 1 april 2008 bij Issue in dienst getreden in de functie van Senior Account manager op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 12 maanden. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn, naast een geheimhoudingsbeding, een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen, die luiden:

"Artikel 11. Concurrentiebeding

a. Indien de werknemer vrijwillig de onderneming verlaat, verbindt hij zich ertoe om gedurende een termijn van 12 maanden na beëindiging van de overeenkomst, behalve in geval van schriftelijke toestemming van de werkgever, voor zichzelf of voor een concurrerende onderneming geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen als degene die hij uitoefende voor werkgever, waardoor hij de moge1ijkheid heeft de onderneming die hij heeft verlaten nadeel te berokkenen door de kennis die eigen is aan de onderneming en die hij op industrieel of handelsgebied in de onderneming heeft verworven, voor zichzelf of ten voordele van een concurrerende onderneming aan te wenden.

Onderhavig beding blijft van toepassing wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt beëindigd om een dringende reden in hoofde van de werkgever.

b. Het is de Werknemer verboden, behoudens schriftelijke toestemming van Werkgever, om tijdens het dienstverband en gedurende een periode van 12 maanden na beëindiging daarvan op enigerlei wijze contact te leggen met relaties van Werkgever met als doel die relaties ertoe te bewegen hun betrekkingen met Werkgever en haar relaties te verstoren. (...)"

Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst bevat een boetebeding met betrekking tot overtreding

van het geheimhoudings-, het concurrentie- of het relatiebeding.

2.3 Bij brief van 17 maart 2009 heeft Issue [geïntimeerde] het volgende medegedeeld:

"Naar aanleiding van je functioneringsgesprek met […] op 13 maart jl. bevestig ik hierbij dat je jaarcontract met ingang van 1 april 2009 wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

In afwijking van art 4.b zij vermeld dat ten aanzien van de jou toe te kennen bonus/commissie wordt verwezen naar het ISSUE commissiereglement waarin alle regelingen en definities van de commissieregeling zijn terug te vinden.

Slechts dit reglement is op de onderhavige arbeidsovereenkomst van toepassing.

De overige arbeidsvoorwaarden zullen geen wijziging ondergaan.

Eén exemplaar van dit schrijven dient zo spoedig mogelijk, althans binnen één week na heden voor akkoord ondertekend aan ons te zijn geretourneerd."

[geïntimeerde] heeft deze brief voor akkoord getekend aan Issue geretourneerd.

2.4 Bij brief van 28 juli 2011 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd.

2.5 Bij brief van 2 augustus 2011 heeft Issue aan [geïntimeerde] bevestigd dat zij "(...) instemt met je verzoek om de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2011 formeel te beëindigen" en onder meer medegedeeld dat zij hem onverkort aan het geheimhoudingsbeding, het concurrentie- en het boetebeding zal houden.

3.1 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] heeft hij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar hij voorraad, gevorderd:

(primair) hem met ingang van 1 september 2011 te ontheffen uit de verplichtingen van het in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen non-concurrentiebeding en relatiebeding en boetebeding, althans deze bedingen te schorsen, te vernietigen of buiten werking te stellen;

(subsidiair) het in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen non-concurrentiebeding en relatiebeding en het daarbij behorende boetebeding, met ingang van 1 september 2011 te matigen of te beperken in dier voege dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan om binnen 12 maanden na beëindigen van het dienstverband zakelijke contacten te onderhouden met klanten van Issue (afnemers van producten of diensten), waarmee [geïntimeerde] in de periode van 1 september 2010 tot en met 31 augustus 2011 namens Issue uit hoofde van zijn functie zakelijk contact heeft gehad, althans deze bedingen te matigen op een wijze zoals de kantonrechter meent te behoren;

(meer subsidiair) Issue te veroordelen om aan [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2011 een vergoeding te betalen ex artikel 7:653 lid 4 BW voor de duur van het non-concurrentie- en relatiebeding;

(meest subsidiair) een voorziening te treffen zoals de kantonrechter in goede justitie meent te behoren,

met veroordeling van Issue in de kosten.

3.2 Aan zijn primaire vordering heeft [geïntimeerde], onder verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem van 31 mei 2011, LJN BQ7529, ten grondslag gelegd dat het concurrentie- en relatiebeding niet expliciet schriftelijk opnieuw was overeengekomen en derhalve niet is blijven gelden. Aan het schriftelijkheidsvereiste ex artikel 7:653 BW is, aldus [geïntimeerde], niet voldaan indien de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met niet als bijlage opgenomen arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding staat, tenzij hij uitdrukkelijk verklaart met het concurrentiebeding in te stemmen. Het beding is daardoor niet rechtsgeldig. Volgens [geïntimeerde] is het jaarcontract niet zomaar ongewijzigd "1 op 1" voortgezet. Issue heeft ten aanzien van de commissie/bonus specifiek aangegeven dat er expliciet werd afgeweken van dat jaarcontract. Nu [geïntimeerde] bij de omzettingsbrief niet ook nog eens het concurrentiebeding heeft ontvangen en evenmin door Issue expliciet werd gewezen op de ook na omzetting blijvende toepasselijkheid van dat beding is naar de mening van [geïntimeerde] niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.

3.3 Na daartoe door Issue gevoerd verweer heeft de kantonrechter bij wege van een voorlopige voorziening de werking van het concurrentiebeding geschorst totdat er in een bodemprocedure is beslist. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is het concurrentiebeding niet rechtsgeldig overeengekomen, in verband waarmee de kantonrechter overwoog dat bij brief van 17 maart 2009 (rov. 2.3) ter accordering aan [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangeboden. Nu er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst die stilzwijgend is voortgezet en uiteindelijk is omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd op grond van 7:668a BW, wordt voorshands geoordeeld dat partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. De vraag is dan of aan het schriftelijkheidsvereiste uit artikel 7:653 lid 1 BW is voldaan als wordt verwezen naar de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In casu wordt slechts in algemene bewoordingen verwezen naar de "overige arbeidsvoorwaarden" uit de eerste overeenkomst. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat onvoldoende om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen indien die oude overeenkomst niet als bijlage bij de brief is gevoegd, danwel dat bij "de overige voorwaarden" het concurrentiebeding uitdrukkelijk wordt genoemd bijvoorbeeld door de toevoeging "daarbij inbegrepen het concurrentiebeding".

5.1 Een werkgever als Issue heeft in beginsel alle recht om zich, ter bescherming van zijn bedrijfsdebiet, te beroepen op de gelding van een met een werknemer als [geïntimeerde] overeengekomen concurrentiebeding. Dit is anders als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

5.2 In een procedure als de onderhavige kan, bij een geschil betrekking hebbend op overtreding van een concurrentiebeding, geen constitutieve beslissing genomen worden. Wel kan (uit hoofde van onverwijlde spoed) bij wijze van voorlopige voorziening en vooruitlopend op een in de bodemprocedure te nemen beslissing, schorsing van het concurrentiebeding gevorderd worden (zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg gedaan heeft). Voor toewijzing van de gevorderde schorsing moeten voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de werknemer in verhouding tot de belangen van de werkgever onbillijk wordt benadeeld en dat op grond daarvan met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd. In dit verband overweegt het hof het volgende.

5.3 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (inl. dagv. sub 15) betoogd dat het vanwege zijn vooropleiding, werkervaring en kennis opgedaan bij eerdere werkgevers, niet redelijk en billijk is hem onverkort aan het concurrentiebeding te houden. [geïntimeerde] betoogt voorts dat Issue er "geen last" van heeft wanneer hij bij een concurrerende onderneming gaat werken, in aansluiting waarop hij (inl. dagv. sub 17) erop heeft gewezen dat Qi volgens een sterkte/zwakte analyse uit 2010 niet behoort tot de belangrijke concurrenten van Issue. Ten pleidooie in eerste aanleg is [geïntimeerde] blijkens de pleitnota van mr. De Koningh, uitgebreid nader ingegaan op de verschillen tussen Issue en Qi (de aard van de bedrijven, de verkoopstructuur/productgroepen) zijn functie in beide bedrijven en het feit dat beide bedrijven slechts één product allebei verkopen. Issue heeft de stellingen van [geïntimeerde] betwist, aangevoerd dat de "SWOT-analyse waarnaar de heer [geïntimeerde] verwijst ook na herhaalde navraag niet bekend (blijkt) bij de directie van Issue" en gesteld dat Qi wordt gezien als een belangrijke concurrent. De kantonrechter is aan beoordeling van een en ander niet toegekomen.

5.4 Het hof stelt vast dat partijen geen stellingen hebben betrokken die, in het licht van de op de uitleg van onderhavig concurrentiebeding toepasselijke Haviltexformule (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) en de bij de toepassing daarvan in acht te nemen gezichtspunten, van belang zijn, met dien verstande dat kennelijk tussen partijen niet in geschil is dat het beding door Issue is geformuleerd. Wel heeft [geïntimeerde] uiteindelijk, bij pleidooi in hoger beroep, gesteld dat tal van begrippen niet zijn uitgewerkt, waaronder het begrip "concurrerende onderneming." en heeft hij de vraag opgeworpen hoe een niet juridisch geschoolde werknemer - kennelijk [geïntimeerde] - de strekking van zo'n vaag en extensief geformuleerd beding überhaupt kan begrijpen. Het hof acht dit van belang in verband met het volgende.

5.5 In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn onder 5.3 vermelde stellingen gehandhaafd. Issue is aanvankelijk (pleitnota sub 40) met de, gezien het in 5.3 vermelde opmerkelijke, stelling gekomen dat zij "herhaalt dat de zogenaamde SWOT-analyse in het kader van een interne audit in 2010 is uitgevoerd." Issue heeft vervolgens erkend dat in 2010 inderdaad de door [geïntimeerde] bedoelde sterkte/zwakte analyse heeft plaatsgevonden. Issue heeft daarop die (SWOT-) analyse en de betekenis daarvan gebagatelliseerd, maar zij heeft niet (langer) betwist dat Qi daarin niet als concurrent voorkomt. Waar [geïntimeerde] zich baseert op een recente analyse van Issue met betrekking tot haar concurrenten en, onweersproken door Issue, Qi daarin niet voorkomt, heeft Issue haar stelling dat Qi wordt gezien als een ("rechtstreekse" of "regelrechte") concurent, laat staan een "belangrijke concurrent", in dit kort geding onvoldoende onderbouwd. Dat, zoals aangevoerd door Issue, beide bedrijven "een grote overlap aan activiteiten kennen" moge in algemene zin wellicht zo zijn, in concreto ligt dat kennelijk anders.

5.6 In aanvulling hierop neemt het hof in aanmerking dat Issue ten pleidooie in hoger beroep (pleitnota sub 26) "security" als commercieel interessant, een van de weinige groeimarkten in de ICT en een wezenlijk en substantieel onderdeel van haar dienstverlening heeft neergezet en gesteld dat ook Qi zich daarop richt. Zulks zou als relevante omstandigheden aan haar zijde aangemerkt kunnen worden. Evenwel heeft Issue het ook hierbij bij algemene bewoordingen gelaten. De concrete stelling van [geïntimeerde] (MvA sub 5) dat Issue op het terrein van security "slechts een zeer beperkte omzet genereert (uitsluitend met het product "Barracuda" met amper € 5.000,- omzet in 2011 (...)" heeft Issue niet weersproken. Ten pleidooie in repliek heeft Issue niet gereageerd op de stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot (samengevat) "security" (pleitnota mr. De Koningh onder 8 sub f). Zie ook de volgende rov.

5.7 In aansluiting op zijn betoog bij MvA onder 23. heeft [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep, kennelijk in het licht van artikel 7:653 lid 2 BW, aandacht geschonken aan de door de rechter te maken belangenafweging waarbij [geïntimeerde] een groot aantal feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen, culminerend in de stelling dat het concurrentiebeding hem direct brodeloos maakt, althans in aanzienlijke mate belemmert. Issue is tijdens het pleidooi in hoger beroep niet gemotiveerd ingegaan op deze stellingen van [geïntimeerde], ook niet op uitnodiging van het hof. Issue heeft weliswaar gesteld (pleitnota in hoger beroep nr. 44) dat het concurrentiebeding [geïntimeerde] niet wezenlijk beperkt in zijn recht op vrije arbeidskeuze, maar de reactie ten pleidooie van [geïntimeerde] dat er in de telecomsector momenteel écht geen werk te vinden is voor een IT-er, heeft Issue niet weersproken.

5.8 Het onder 5.2 t/m 5.7 vermelde in onderling verband en samenhang bezien maakt naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk dat de bodemrechter - uitgaande van de hiervoor onder 4. veronderstelde geldigheid van het concurrentiebeding - op een daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] het concurrentiebeding volgens artikel 11 sub a van de arbeidsovereenkomst hetzij aldus uitlegt dat onder "een concurrerende onderneming" slechts (een) - aansluitend bij de bewoordingen van Issue - "rechtstreekse" of "regelrechte" of "belangrijke" concurrent(en) wordt verstaan, hetzij het concurrentiebeding gedeeltelijk vernietigt en Qi in beide gevallen daartoe niet wordt gerekend.

5.9 Op het voorgaande stuiten de grieven af en dient het vonnis van de kantonrechter te worden bekrachtigd. Als in het ongelijk te stellen partij wordt Issue veroordeeld in kosten van het hoger beroep.