Uitspraken

WvR

13 december 2006

Rekestenkamer

Rekestnummer R200601260

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: de vader,

procureur mr. R.J.H. van den Dungen,

De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

geïntimeerde,

optredend voor zichzelf en namens:

[Y.],

wonende te [woonplaats], België,

hierna te noemen: de moeder.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 november 2006. Bij die gelegenheid zijn verschenen en gehoord:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat, mevrouw mr. R.A.N.H. Verkoeijen;

- mevrouw mr. M. Knoops namens de Centrale Autoriteit;

- de moeder.

De raad voor de kinderbescherming is, alhoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.

2.4. Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:

- de producties, overgelegd bij het beroepschrift;

- een brief van de advocaat van de vader aan de procureur van de vader van 9 november 2006;

- een brief met bijlagen van de procureur van de vader van 16 november 2006;

- een brief met bijlagen van de procureur van de vader van 22 november 2006;

- een brief met bijlagen van de procureur van de vader van 24 november 2006.

4.1. Tussen partijen staat het volgende vast.

De vader, van Nederlandse nationaliteit, en de moeder, van Belgische nationaliteit, hebben een affectieve relatie gehad. Partijen hebben naar Belgisch recht het gezamenlijk ouderlijk gezag over hun beide kinderen, te weten [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats], België, en [B.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats]. De relatie tussen de ouders is medio februari 2005 verbroken. Hierna hebben de ouders in twee woningen naast elkaar aan de [adres] te [woonplaats], België, gewoond. De moeder heeft op 23 maart 2006 bij de Belgische familierechter een verzoekschrift ingediend, waarin zij onder meer verzocht heeft aan beide ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag toe te vertrouwen, het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder te bepalen en een nader omschreven bilocatieregeling te treffen ten aanzien van het verblijf van de kinderen bij elk van de ouders.

Voor de zomer van 2006 hadden de ouders afgesproken dat de kinderen gedurende de periode van 1 juli 2006 tot 31 juli 2006 bij de vader zouden verblijven en dat zij gedurende de periode van 31 juli 2006 tot 1 september 2006 bij de moeder zouden verblijven. Medio juli 2006 is de vader vanuit België naar de woning van zijn partner te [woonplaats] verhuisd. De kinderen zijn met hem meegegaan. Op 30 juli 2006 heeft de vader per sms-bericht aan de moeder laten weten dat de kinderen bij hem zullen blijven totdat de rechtbank een bindende uitspraak heeft gedaan en het sociaal onderzoek is afgerond. Sedertdien heeft hij de kinderen in Nederland achtergehouden. Wel loop er in onderling overleg een omgangs- regeling in het kader waarvan de kinderen éénmaal per twee weken een weekend naar de moeder gaan. De man is in Nederland eveneens een procedure gestart terzake van het gezag over en het hoofdverblijf van de kinderen. Zowel de Belgische procedure als de Nederlandse procedure zijn aangehouden in afwachting van de beslissing van het hof in de onderhavige procedure omtrent de teruggeleiding van de kinderen. De kinderen verbleven ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep bij de vader in [plaatsnaam].

4.3. Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank Roermond het verzoek van de Centrale Autoriteit toegewezen en de terugkeer van [A.] en [B.] naar de plaats van hun gewone verblijf in België, [adres] –nadien op 22 november 2006 hersteld in [adres] [woonplaats], gelast. De rechtbank is van oordeel dat de moeder nimmer heeft ingestemd met het feit dat de vader niet zou terugkeren naar België met de kinderen, zodat sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van de kinderen als bedoeld in art. 3 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV). De rechtbank is daarnaast van oordeel dat geen beroep kan worden gedaan op de uitzonderingssituatie van art. 12 lid 2 HKOV (worteling van de kinderen), omdat minder dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde achterhouding en de indiening van het verzoek tot teruggeleiding bij de rechtbank. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub a HKOV niet van toepassing is, nu partijen naar Belgisch recht het gezamenlijk ouderlijk gezag over de kinderen hebben en zij tot aan het vertrek van de vader met de kinderen naar Nederland samen belast waren met de verzorging en opvoeding van de kinderen. Naar het oordeel van de rechtbank is de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub b HKOV evenmin van toepassing, aangezien de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een ernstig risico bestaat dat de kinderen door hun terugkeer naar België worden blootgesteld aan een lichamelijk en/of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand worden gebracht. De rechtbank heeft tenslotte afgezien van het horen van de kinderen op de grond dat het horen van kinderen van hun leeftijd een reëel risico op een loyaliteitsconflict met hun ouders met zich meebrengt.

Van voornoemde beslissing komt de vader in hoger beroep.

4.4. De vader betwist in zijn eerste grief dat de ouders sinds 5 februari 2005 met elkaar in gesprek zijn geweest over de verblijfplaats van de kinderen. Na de beëindiging van de relatie hebben de kinderen steeds hun hoofdverblijf bij de vader gehad en heeft er omgang plaatsgevonden tussen hen en de moeder, aldus de vader.

De tweede grief van de vader houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van de kinderen als bedoeld in art. 3 HKOV. De vader voert daarbij aan dat de moeder ermee bekend was dat de vader met de kinderen ging verhuizen naar Nederland en dat zij zich niet eenmaal daartegen heeft verzet.

In zijn derde grief stelt de vader dat de rechtbank bij haar beoordeling of de uitzonderingssituatie van art. 12 lid 2 HKOV van toepassing is, onvoldoende rekening heeft gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval. Volgens de vader vormen hij en de kinderen samen met zijn partner en haar kinderen een hecht gezin, hebben de kinderen een goede start gemaakt op hun nieuwe school, hebben zij nieuwe vriendjes en vriendinnetjes gemaakt en is [A.] met veel plezier lid van een dansclub. De vader is van mening dat teruggeleiding een inbreuk vormt op het recht van zowel de kinderen als van hem op eerbiediging van hun familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM), zodat teruggeleiding op grond van art. 20 HKOV geweigerd dient te worden.

De vader stelt in zijn vierde grief dat de kinderen door hun terugkeer wel degelijk worden blootgesteld aan een lichamelijk en/of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand worden gebracht. Hij voert aan dat [A.] in een gehucht als [woonplaats] de gevolgen van de relatie tussen de moeder en een andere vrouw aan den lijve heeft ondervonden. Volgens de vader werd zij daarmee gepest en is zij bang om naar België terug te gaan. Daarnaast voert de vader aan dat de partner van de moeder [B.] enige tijd geleden een sigaret heeft laten roken en bier heeft laten drinken. Tenslotte brengt hij naar voren dat met grote regelmaat in aanwezigheid van de kinderen ruzies tussen de moeder en haar partner plaatsvonden, waardoor de geestelijke ontwikkeling van de kinderen negatief werd beïnvloed.

De vijfde grief van de vader houdt tenslotte in dat de rechtbank ten onrechte het horen van de kinderen achterwege heeft gelaten. Naar zijn mening had de rechtbank in ieder geval [A.] dienen te horen, alvorens een beslissing te nemen.

4.5. De Centrale Autoriteit brengt in reactie op de eerste grief naar voren dat sinds het feitelijk uiteengaan van partijen in februari 2005 tot de ongeoorloofde achterhouding in eind juli 2006 de kinderen in het kader van een bilocatieregeling evenveel tijd bij beide ouders doorbrachten. De Centrale Autoriteit brengt daarnaast naar voren dat het niet van belang is bij wie de kinderen in België hun hoofdverblijf hadden, aangezien vaststaat dat de kinderen voorafgaande aan hun vertrek naar Nederland hun gewone verblijfplaats in België hadden.

Naar de mening van de Centrale Autoriteit is - in reactie op de tweede grief - wel degelijk sprake van onrechtmatige achterhouding van de kinderen in de zin van art. 3 HKOV, nu beide ouders naar Belgisch recht gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen hebben en de moeder nimmer toestemming heeft gegeven voor een definitief verblijf van de kinderen in Nederland.

De Centrale Autoriteit voert naar aanleiding van de derde grief aan dat het Haags Kinderontvoeringsverdrag pas de mogelijkheid biedt een beroep te doen op de weigeringgrond van art. 12 lid 2 HKOV na het verstrijken van een jaar tussen de ongeoorloofde achterhouding en het verzoek tot teruggeleiding.

De door de vader aangevoerde omstandigheden leveren volgens de Centrale Autoriteit (naar aanleiding van de vierde grief) geen weigeringgrond op als bedoeld in art. 13 lid 1 HKOV. Zij voert daarbij aan dat deze omstandigheden thuishoren in een inhoudelijke procedure over het hoofdverblijf of het gezag en dat [A.], na terugkeer in België, bij aanhouden van het pesten op een andere school zou kunnen worden aangemeld. De moeder betwist overigens dat [A.] nog steeds gepest wordt en dat zij in België geen vriendinnetjes heeft.

Tenslotte stelt de Centrale Autoriteit zich in het kader van de vijfde grief op het standpunt dat [A.] te jong is om te worden gehoord en dat zij geen mate van rijpheid heeft dat er met haar mening rekening dient te worden gehouden.

4.7.1. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of in de onderhavige zaak sprake is van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van [A.] en [B.] in de zin van art. 3 HKOV. Op grond van dit artikel wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind ongeoorloofd beschouwd, indien:

1. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon/instelling/enig ander lichaam ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en

2. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend zonder het plaatsvinden van een zodanige gebeurtenis.

De ouders verschillen van mening ten aanzien van het hoofdverblijf van de kinderen voorafgaand aan hun achterhouding in Nederland. De vader stelt dat de kinderen in België reeds hun hoofdverblijf bij hem hadden, terwijl volgens de moeder sprake was van een bilocatieregeling, inhoudende dat de kinderen evenveel tijd bij de vader als bij de moeder doorbrachten. Het hof is van oordeel dat het, gelet op de tekst van art. 3 HKOV, niet relevant is bij wie van de ouders de kinderen in België hun hoofdverblijf hadden. Wel van belang is dat vaststaat dat de kinderen voorafgaande aan hun vertrek naar Nederland hun gewone verblijfplaats in België hadden en voorts dat de ouders naar Belgisch recht gezamenlijk het ouderlijk gezag hebben over de kinderen. Dit laatste houdt onder meer in dat zij gezamenlijk dienen te beslissen over de verblijfplaats van de kinderen (zie art. 5 HKOV). Hieruit vloeit voort dat de vader toestemming van de moeder had dienen te krijgen ten aanzien van de verhuizing van de kinderen naar Nederland. In ieder geval is vast komen te staan dat de moeder niet uitdrukkelijk heeft toegestemd in een definitief verblijf van de kinderen in Nederland. De vader stelt dat de moeder wel impliciet hiervoor toestemming heeft gegeven, nu zij op de hoogte was van de verhuizing en daartegen niets heeft ondernomen. Weliswaar heeft de moeder ter zitting erkend dat zij op de hoogte was van het feit dat de woning van de vader te [woonplaats] te koop stond en van het feit dat de vader op enig moment zou gaan verhuizen, echter het hof acht voldoende aannemelijk dat de moeder op het moment van het vertrek van de vader en de kinderen naar Nederland in juli 2006 niet wist dat de kinderen definitief naar Nederland zouden verhuizen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de afspraak tussen de ouders was dat de kinderen gedurende de periode van 1 juli 2006 tot 31 juli 2006 bij de vader en gedurende de periode van 31 juli 2006 tot 1 september 2006 bij de moeder zouden verblijven. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de woning van de vader aan de [adres] te [woonplaats] op dat moment nog niet verkocht was. Voorts is gesteld, noch gebleken dat de vader voorafgaande aan of ten tijde van zijn vertrek met de kinderen naar Nederland de moeder persoonlijk op de hoogte heeft gesteld van zijn verhuizing naar Nederland, laat staan van zijn bedoeling de kinderen mee te laten verhuizen. De vader heeft immers slechts gesteld dat de moeder uit het feit dat er spullen uit zijn woning werden gehaald en uit het feit dat hij samen met de kinderen en zijn partner in een volgeladen auto richting Nederland is vertrokken, heeft kunnen constateren dat de vader en de kinderen naar Nederland gingen verhuizen, terwijl zij daartegen niets heeft ondernomen. De moeder had naar het oordeel van het hof, gelet op het voorgaande, geen reden om eraan te twijfelen dat de vader met de kinderen naar België zou terugkeren. Eerst op 30 juli 2006 heeft de vader de moeder per sms-bericht, zo blijkt uit het overgelegde afschrift van het desbetreffende sms-bericht, medegedeeld dat de kinderen bij hem bleven tot de rechtbank een bindende uitspraak had gedaan en het sociaal onderzoek was afgerond. Tenslotte strookt het feit dat de moeder in maart 2006 in België een procedure is gestart, waarin zij verzocht heeft het hoofdverblijf van de kinderen bij haar te bepalen, evenmin met de stellingen van de vader.

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof aldus niet geconcludeerd worden dat de moeder impliciet heeft toegestemd met de verplaatsing van het hoofdverblijf van de kinderen van België naar Nederland. Nu niet in geschil is dat de moeder ten tijde van de achterhouding van de kinderen in Nederland samen met de vader daadwerkelijk het ouderlijk gezag over de kinderen uitoefende, is het niet doen terugkeren van de kinderen naar België in strijd met het gezagsrecht van de moeder geschied en is deze derhalve aan te merken als ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV.

Zowel de eerste grief als de tweede grief van de vader falen.

4.7.2. De derde grief van de vader, inhoudende dat de rechtbank bij haar beoordeling of de uitzonderingssituatie van art. 12 lid 2 HKOV van toepassing is, onvoldoende rekening heeft gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval, kan hem evenmin baten. De ongeoorloofde achterhouding van de kinderen in Nederland is aangevangen op of omstreeks 31 juli 2006, zijnde de datum waarop de kinderen volgens de afspraak van de ouders naar de moeder zouden gaan. De Centrale Autoriteit heeft op 14 september 2006 een verzoek tot teruggeleiding van [A.] en [B.] ingediend bij de rechtbank Roermond. Dit betekent dat tussen de ongeoorloofde achterhouding van de kinderen en het indienen van het verzoek tot teruggeleiding minder dan een jaar is verstreken, zodat de uitzonderingssituatie van art. 12 lid 2 HKOV niet aan de orde is. In zo’n geval dient een verzoek tot teruggeleiding altijd te worden gehonoreerd (tenzij teruggeleiding geweigerd kan worden op één van de gronden van art. 13 HKOV).

Voor zover de vader stelt dat in geval van teruggeleiding van de kinderen sprake is van een inbreuk op hun familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM en dat om die reden op grond van art. 20 HKOV de teruggeleiding geweigerd dient te worden, gaat het hof hieraan voorbij. Art. 20 HKOV bepaalt dat de terugkeer van een kind kan worden geweigerd, wanneer deze op grond van de fundamentele beginselen van de aangezochte staat betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet zou zijn toegestaan. Ingevolge de Memorie van Toelichting met betrekking tot het Verdrag (Kamerstuk 20461 (1987-1988), nr. 3) gaat het bij art. 20 HKOV om beginselen van zeer algemeen geldende strekking, die in verscheidene internationale verdragen hun neerslag hebben gevonden. Zij hebben niet speciaal betrekking op kinderen en de bescherming van hun belang, maar in het algemeen op de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De Memorie van Toelichting noemt als praktisch voorbeeld van de toepassing van deze weigeringgrond de weigering het kind te laten terugkeren naar een land waar in verband met de heersende politieke constellatie de minimale voorwaarden voor een leefbaar bestaan en een redelijke toekomstverwachting niet zijn vervuld. Hetgeen door de vader is aangevoerd, is in geen geval van deze orde. Overigens is geenszins uitgesloten dat de vader en de kinderen ook na de terugkeer van de kinderen naar België in de gelegenheid zullen zijn om hun familie- en gezinsleven voort te zetten, zij het wellicht op een andere wijze.

4.7.3. De vader heeft in hoger beroep een beroep gedaan op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub b HKOV. Het hof overweegt dat uit de Memorie van Toelichting en recente jurisprudentie naar voren komt dat doel en strekking van het Haags Kinderontvoeringsverdrag meebrengen dat deze weigeringsgrond, net als de weigeringsgrond van art. 20 HKOV, restrictief dient te worden uitgelegd. Het verdrag is immers gericht op directe ongedaanmaking van de ongeoorloofde overbrenging of achterhouding, waarbij geldt dat de rechter van de aangezochte staat zich dient te onthouden van een oordeel omtrent gezagsrecht en omgangsrecht. Dat is in beginsel voorbehouden aan de rechter van de staat waarin het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of achterhouding zijn gewone verblijfplaats had. Het voorgaande betekent aldus dat niet snel mag worden aangenomen dat de weigeringgrond van art. 13 lid 1 sub b HKOV aanwezig is. Van een ernstig risico voor lichamelijk of geestelijk gevaar of van een ondraaglijke toestand kan hooguit sprake zijn, indien de kinderen in het land waarheen zij terugkeren vrijwel zeker in direct lijfelijk of geestelijk gevaar zullen komen te verkeren vanwege de daar heersende (politieke of sociale) omstandigheden. Naar het oordeel van het hof heeft de vader onvoldoende gesteld en overigens niet aangetoond dat door terugkeer naar België de kinderen in een dergelijke situatie worden gebracht. De door de vader in dit kader aangevoerde omstandigheden, te weten dat [A.] op haar school in België gepest werd en de ruzies tussen de moeder en haar partner in aanwezigheid van de kinderen, welke omstandigheden overigens door de moeder zijn betwist, zijn hiertoe in ieder geval onvoldoende en zouden hoogstens erop neer kunnen komen dat de situatie van de kinderen na terugkeer naar België minder gunstig is dan die waarin zij in Nederland verkeren. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, NJ 2006, 545 volgt, dat de rechter van de aangezochte staat de in art. 13 lid 1 sub b HKOV gestelde strenge voorwaarden niet reeds vervuld mag achten, louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed is gediend dan in het land van de aangezochte rechter. De door de vader aangevoerde omstandigheden dienen aan bod te komen bij de beantwoording van de vraag welke beslissing ten aanzien van het gezag en/of het hoofdverblijf van de kinderen het meest in hun belang is. De beantwoording van deze vraag hoort niet thuis in de onderhavige teruggeleidingsprocedure, maar in een procedure omtrent het gezag en/of het hoofdverblijf in de staat van de gewone verblijfplaats van de kinderen, welke procedure reeds aanhangig is.

De vierde grief van de vader treft derhalve evenmin doel.

4.7.5. Op grond van het vooroverwogene is het hof van oordeel dat de rechtbank in haar bestreden beschikking terecht de terugkeer van [A.] en [B.] heeft gelast. Het hof zal de bestreden beschikking mitsdien bekrachtigen met dien verstande dat het hof zal bepalen dat de vader de kinderen uiterlijk 23 december 2006, zijnde het begin van de kerstvakantie, dient terug te brengen naar de moeder in België. Op deze wijze is de overgang voor de kinderen niet te abrupt en heeft de vader voldoende gelegenheid om de kinderen voor te bereiden op hun terugkeer naar België.

Het hof stelt – ten overvloede - vast dat de ouders ter zitting hebben aangegeven dat zij op korte termijn overleg zullen plegen omtrent het hoofdverblijf van de kinderen.