Uitspraken

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 8 januari 2008,

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 20 september 2005,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,

DEPRON B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot,

appellante in het incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Benner,

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Depron de grieven bestreden. Tevens heeft zij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

[X.] heeft daarop in het voorwaardelijk incidenteel appel van antwoord gediend.

4.1.2. [X.] is van november 1994 tot februari 1995 afwezig geweest wegens ziekte. Zij had schouderklachten als gevolg van een slijmbeursontsteking. Zij is hiervoor in april 1995 geopereerd en is tot eind september 1995 afwezig geweest om te herstellen.

Begin oktober 1995 heeft [X.] haar werkzaamheden hervat. Volgens bedrijfsarts en behandelend specialist was zij op dat moment volledig hersteld en waren er geen medische beperkingen om haar werk uit te voeren. [X.] gaf toen jegens Depron te kennen volledig in staat te zijn om haar werkzaamheden te hervatten. In de daarop volgende jaren heeft [X.] jegens Depron geen klachten geuit en vertoonde haar ziekteverzuim een normaal beeld.

4.1.3. Vanaf begin 1998 meldde [X.] zich geregeld ziek. De ziekteperiodes besloegen steeds enkele weken. Op 4 augustus 1999 heeft de bedrijfsarts aan Depron gemeld dat [X.] last had van een zogenaamde tennisarm, om welke reden hij Depron adviseerde haar aangepast werk te verschaffen.

Dit advies is door Depron opgevolgd.

4.1.6. In december 2001 is op verzoek van Depron ten behoeve van [X.] een arbeidskundig onderzoek verricht. Uit de rapportage van het onderzoek van januari 2002 blijkt dat er voor [X.] geen mogelijkheden bestonden voor passend werk binnen Depron omdat dit zeer waarschijnlijk een te grote belasting voor haar schouder zou betekenen.

In februari 2002 is een reïntegratieplan opgesteld met het doel [X.] bij een andere werkgever aan het werk te helpen.

Er heeft geen daadwerkelijke reïntegratie plaatsgevonden.

4.1.7. [X.] ontvangt sinds 16 september 2002 een arbeidsongeschiktheidsuitkering behorend bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25 tot 35%, aangevuld door een WW-uitkering.

Depron heeft tot en met september 2003 de WAO/WW-uitkering van [X.] aangevuld tot het bedrag van haar laatstverdiend salaris.

4.2. [X.] stelt dat haar arbeidsongeschiktheid voor haar eigen werk het gevolg is van de werkzaamheden die zij voor Depron verrichtte en dat Depron tekort is geschoten in haar verplichting te zorgen voor een veilige en gezonde werkplek. Zij heeft Depron hiervoor bij brief van 10 oktober 2003 aansprakelijk gesteld. Haar vorderingen strekken, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat Depron aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt en tot veroordeling van Depron tot vergoeding van de door haar geleden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, tot betaling van een voorschot groot € 15.000 op die schadevergoeding en tot betaling van de proceskosten. Depron betwist dat [X.] arbeidsongeschikt is geworden tengevolge van haar werkzaamheden, dan wel dat zij daarvoor aansprakelijk zou zijn. Depron heeft in eerste aanleg onder meer een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen van [X.].

De kantonrechter heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en de vorderingen afgewezen.

4.3.1. De eerste grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat [X.] reeds in 1994 en zeker in 1995 direct na haar operatie bekend was met zowel de schade als de daarvoor aan te spreken persoon, zodat haar vordering verjaard is.

Volgens [X.] was er pas duidelijk sprake van schade op het moment dat zij definitief uitviel. In 1994/1995 viel nog niet te verwachten dat haar lichamelijke klachten een blijvend karakter zouden krijgen. De verjaringstermijn is volgens haar pas in 1999 gaan lopen, toen langzaamaan duidelijk werd dat haar klachten ondanks rust en fysiotherapie niet meer weg gingen.

4.3.2. Het hof oordeelt hierover als volgt.

De in artikel 3:310 BW geformuleerde eis van bekendheid van de benadeelde met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, brengt met zich dat het hierbij moet gaan om daadwerkelijke bekendheid. De verjaringstermijn begint eerst te lopen na de dag waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.

Gezien de aard van de thans gevorderde schadevergoeding moet daarom met voldoende mate zekerheid vaststaan dat die schade ook feitelijk zal worden geleden en dat daarvoor de werkgeefster aansprakelijk is te achten.

De vraag is derhalve of [X.] reeds vijf jaar vóór de aansprakelijkheidsstelling van Depron bij brief van 10 oktober 2003, derhalve vóór 10 oktober 1998, wist dat zij blijvend arbeidsongeschikt zou zijn voor haar werkzaamheden bij Depron. Depron heeft zelf gesteld dat de bedrijfsarts nog in juni 2001 oordeelde dat [X.] weliswaar op dat moment 100% arbeidsongeschikt was, maar tevens er-van uitging dat zij binnen enkele weken wel weer inzetbaar zou zijn. Het hof is gelet op deze veronderstelling van de bedrijfsarts van oordeel dat in de zomer van 2001 (laat staan vóór 10 oktober 1998) voor [X.] nog geenszins met voldoende mate van zekerheid kon vaststaan dat zij blijvend arbeidsongeschikt zou zijn voor haar eigen werkzaamheden. Aan dit oordeel doet niet af de ter comparitie in eerste aanleg door [X.] afgelegde verklaring dat zij in 1994 naar de huisarts is gegaan omdat zij last had van haar arm in verband met het zware werk, nu ook uit die verklaring geen bekendheid met blijvende arbeidsongeschiktheid als gevolg van haar werk volgt. De kantonrechter heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de vordering van [X.] zou zijn verjaard.

De eerste grief slaagt. De grieven 2 en 3 behoeven geen beoordeling meer, nu deze opkomen tegen overwegingen van de kantonrechter die voortborduren op de aangenomen verjaring.

4.4.1. [X.] stelt dat zij al vanaf 1994 klachten ondervindt aan arm, schouder, nek en been. Zij stelt voor indiensttreding medisch te zijn gekeurd door Depron en te zijn goedgekeurd. Daaruit blijkt volgens haar dat zij vóór indiensttreding geen gezondheidsklachten had.

Zij stelt dat zij als gevolg van deze klachten op 16 september 2001 definitief is uitgevallen voor haar werk.

Haar arbeidsongeschiktheid is volgens haar veroorzaakt doordat zij werkzaamheden te lang achtereen en te zware schouder-, arm en nek belastende werkzaamheden heeft moeten verrichten. Zij legt twee verklaringen over van haar huisarts en fysiotherapeut. De huisarts schrijft in zijn verklaring van 2 oktober 2003:

“mevr. [X.] heeft sinds 1994 een progressief klachtpatroon ontwikkeld, beginnend met schouderklachten rechts, waarvoor operatie (april 1995). Daarna bleef pte klachten houden. Op een X-cervicale wervelkolom waren reeds lichte afwijkingen van degeneratieve aard aantoonbaar. Er bestaat m.i. zeker een relatie met de werkzaamheden die zij sinds 1992 verrichtte.(…)”

De fysiotherapeut H.W. Bouhuisen schrijft op 29 september 2003:

“Mw [X.] is al vanaf 1994 met regelmaat, langdurig onder behandeling in verband met forse overbelastingklachten van nek/schouders. De klachten bestonden uit: constant pijn in rechter-schouder gepaard met bewegingsbeperkingen v.d. abductie elevatie en de rotaties, uitstraling naar de onderarm tot in de vingers, pijn in de nek met bewegingsbeperkingen v.d. laf.fl links en rechts de rotatie links en rechts, flexie extreem pijnlijk, en de extensie licht beperkt. Erna is hieruit voortgekomen een epicondylitis lateralis rechts wat ook weer een slecht effect heeft gehad op de schouder/nek klachten.

Mw is heel lang door haar grenzen moeten gaan en ik heb haar toen geadviseerd: therapie in combinatie met rust is het beste om de pijn en bewegingsbeperkingen te kunnen beïnvloeden.

Mede door het werk: een te lange zware belasting in een verkeerde werkhouding; heeft de klachten duidelijk doen toenemen.”

het losmaken van een stapel schaaltjes van de totale plaat en het opzetten van die stapel op een lopende band, het inpakken van de verpakte stapel schaaltjes (5000 à 1000 stuks) in een grote plastic zak van ongeveer 10 kg die vervolgens op een pallet werd gezet.

Met name het losmaken van de schaaltjes is overwegend staand werk waarbij veelvuldig moet worden gereikt, veel kracht moet worden gezet vanuit de werkschouder, veel kort cyclisch repetitief werk, dwingend werktempo, werken onder tijdsdruk en tillen met grote onhandige pakken. Aldus [X.].

4.4.3. Het hof is van oordeel dat de brieven die [X.] in het geding heeft gebracht van huisarts en fysiotherapeut onvoldoende bewijs leveren voor haar stelling dat de in dit geding gestelde kwalen aan haar schouder (slijmbeursontsteking) en arm (tennisarm) zijn veroorzaakt door haar werk-zaamheden bij Depron, nu niet gesteld of gebleken is dat beide behandelaars zich persoonlijk op de werkplek op de hoogte hebben gesteld van de aard van haar werk en onduidelijk is gebleven of en zo ja in welke mate is onderzocht of andere oorzaken (wellicht: mede) voor het ontstaan van de klachten kunnen worden uitgesloten. Het hof moet dan ook aannemen dat hun verklaringen enkel gebaseerd zijn op hetgeen [X.] hen daarover heeft verteld, hetgeen voor het vaststellen van het causaal verband, mede gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door Depron, onvoldoende is.

Verder wijst Depron er terecht op dat uit de door [X.] als productie 1 bij repliek overgelegde kaart van haar huisarts blijkt dat zij zich reeds op 21 maart 1988 en 1 maart 1989, derhalve vóór de aanvang van haar dienstverband, tot haar huisarts heeft gewend met klachten aan haar rechter en vervolgens linkerarm. [X.] is, nadat Depron daarop uitvoerig de aandacht heeft gevestigd bij dupliek in eerste aanleg, in hoger beroep hier niet op ingegaan, zodat het hof moet aannemen dat [X.] reeds vóór indiensttreding klachten aan beide armen heeft gehad. In het door Depron genoemde arbeidsdeskundig onderzoek, prod. 1 bij CvA, luidt de conclusie:

“ 1. De eigen arbeid bestaat voor een zeer groot gedeelte uit fysiek belastende handelingen waarbij rug- armbelasting nagenoeg bij voortduring aan de orde is. De functiebelasting afgezet tegen het oordeel van de bedrijfsarts van ArboNed BV inzake de belastbaarheid van betrokkene leidt tot het oordeel dat de eigen arbeid ongeschikt is voor werkneemster.

2. Met voorzieningen en/of hulpmiddelen is de eigen arbeid niet passend te maken.

3. Herplaatsing in een andere functies wel niet mogelijk omdat ander werk op haar niveau eveneens veel te schouderbelastend is. De eindconclusie van het onderzoek luidt dan ook dat er geen passende vervangende werkzaamheden aanwezig c.q. te creëren zijn binnen Depron BV.”

Het hof stelt, gelet op deze rapportage, wel vast dat de werkzaamheden die [X.] verrichtte de bij [X.] ontstane klachten hebben doen verergeren, aangezien uit de rapportage blijkt dat hervatting van het werk bij Depron te schouderbelastend zou zijn. Echter, zonder nader bewijs kan het hof niet aannemen dat de arm en schouderklachten door het werk zijn ontstaan. Het hof hecht in dit verband geen groot belang aan de door [X.] gestelde medische keuring bij indiensttreding, aangezien onweersproken door Depron is gesteld dat deze “keuring” slechts bestond uit een door [X.] zelf ingevuld gezondheids- formulier. In hoeverre de door [X.] genoemde been- en nekklachten veroorzaakt zouden zijn door haar werk wordt door haar niet nader toegelicht, noch wat de aard van die klachten is. Het hof gaat er daarom van uit dat hier geen relatie met het werk bestaat. Verder is onduidelijk in hoeverre deze been- en nekklachten invloed hebben op de arbeidsongeschiktheid van 25-35%.

Alvorens te oordelen of aan [X.] een bewijsopdracht dient te worden gegeven terzake de relatie werk en schouder en armklachten en de daaruit volgens haar voortgevloeide (mate van) arbeidsongeschiktheid, zal het hof eerst onderzoeken of Depron aan haar zorgplicht heeft voldaan, dan wel of het nakomen van die zorgplicht van invloed zou zijn geweest op het ontstaan van de klachten van [X.].

4.5.1. [X.] stelt dat Depron haar slechts in zeer beperkte mate aangepast werk heeft aangeboden, dat ook nog eens erg belastend was voor haar rechterarm.

Het hof verwerpt deze stelling als zijnde te vaag nu niet wordt aangegeven op welke periode van aangepast werk [X.] doelt en waarom deze te kort zou zijn geweest en te belastend voor haar rechterarm. Het hof oordeelt de stelling ook onaannemelijk aangezien gesteld noch gebleken is dat de bedrijfsarts de door Depron aangeboden periodes van aangepast werk niet voldoende zou hebben bevonden, noch dat [X.] daar destijds melding van zou hebben gemaakt.

Voor wat betreft de periode 1995-1998 heeft [X.] zelf aangevoerd dat zij wel bestaande klachten niet heeft gemeld uit angst ontslagen te worden. Zonder melding kan van aangepast werk uiteraard geen sprake zijn en [X.] heeft onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat dit niet-melden een gevolg is van een omstandigheid die voor rekening van Depron moet komen.

4.5.3. [X.] verwijt Depron dat zij geen risico inventarisatie en –evaluatie (RI&E) heeft opgemaakt.

Zij stelt dat artikel 5.5 van het Arbo-besluit verplicht tot doeltreffende voorlichting en doeltreffend onderricht over de manier waarop lasten moeten worden gehanteerd, het gewicht van de last en de maatregelen om de gevaren van het hanteren daarvan te beperken. Zij stelt dat zij zakken van 10 kg moest tillen zonder ooit enig onderricht te hebben gehad in de vorm van tilcursussen e.d. Ook stelt zij geen beschermingsmiddelen ter ontlasting van haar schouder, arm en rug aangereikt te hebben gekregen. Zij stelt voorts dat Depron verplicht was op grond van artikel 18 Arbo-wet de werknemer periodiek arbeidskundig onderzoek te laten ondergaan, [X.] heeft nooit een dergelijk onderzoek gehad.

[X.] stelt (inl. dagv. p.4) dat indien Depron er niet in slaagt aan te tonen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, het causaal verband tussen de schade en het handelen van Depron is gegeven.

4.5.4. Depron heeft hiertegen ingebracht dat [X.] tijdens haar dienstverband nimmer te zwaar belast is, ook niet in vergelijking met haar collega’s. Zij betwist dat er zakken van 10 kg moesten worden getild. Het gemiddelde gewicht van de zakken was 3 kg en de zwaarst gevulde zakken wogen ongeveer 5 kg. Er is volgens haar geen sprake van zware omstandigheden of grote tijdsdruk. [X.] hoefde nimmer over te werken en aan de pauzes werd strikt de hand gehouden.

Zij heeft vanaf het moment dat zij daartoe wettelijk gehouden was een Risico-inventarisatie en –evaluatie gemaakt. Deze is door ArboNed bij brief van 23 februari 1998 goedgekeurd. Arboned schrijft dat deze voldoende volledig is en een betrouw- baar beeld geeft van de knelpunten met betrekking tot de arbeidsomstandigheden. Depron brengt de RI&E in het geding.

4.5.5. Het hof stelt vast dat in de RI&E is vermeld dat onderdeel van de verzuimbegeleiding van de bedrijfsarts is de vraag te beantwoorden of het verzuim is veroorzaakt door omstandigheden op het werk.

Voor wat betreft de Dieptrekafdeling waar [X.] werkte wordt in de RI&E onder meer vermeld:

“Ondanks het feit dat tijdens de interviews geen klachten over de zwaarte van het inpakwerk naar voren kwamen, valt het op dat door de inpaksters veel repeterende handelingen worden verricht. (…) Repeterende handelingen kunnen leiden tot klachten aan het houdings- en bewegingsapparaat. (…)”.

Verder wordt door 40% van de geïnterviewde werknemers gesteld dat het werk regelmatig grote lichamelijke inspanning vraagt. Het RI&E rapport bevat een lijst van de door werkneemsters op de dieptrek afdeling genoemde onderdelen van hun werk die zij als zwaar ervaren.

Depron stelt dat geen van die opmerkingen betrekking heeft op de machines waar [X.] aan werkte. [X.] heeft echter ten aanzien van één van de in die lijst genoemde werkzaamheden, het tillen van zware dozen door vrouwen bij de HaftBrücke, gesteld dat zij dat werk ook heeft verricht. Depron heeft er vervolgens op gewezen dat [X.] hier maar zeer zelden, ongeveer een keer in de drie maanden aan te werk is gesteld. Dit laatste is door [X.] niet weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Gelet op deze sporadische tewerkstelling bij de Haftbrücke neemt het hof dan ook niet aan dat [X.] hierdoor overbelast kan zijn.

Wat er ook zij van de door de geïnterviewde werkneemsters als zwaar ervaren onderdelen van hun werk, niet gesteld of gebleken is dat deze zijn vermeld in het RI&E rapport als knelpunten met prioriteit 1 (aan te pakken binnen 1 jaar), 2 (binnen 3 jaar) of dat deze onderdeel zijn van de in het rapport genoemde risico’s m.b.t. de werktuigen op de Dieptrekafdeling. De knelpunten vallen aldus onder prioriteit 3 (binnen 5 jaar uitvoeren), blz. 19 RI&E rapport. Voorts is (behalve de genoemde Haftbrücke) gesteld noch gebleken dat de gesignaleerde knelpunten in enig verband staan met de gezondheidsklachten van [X.].

Uit de rapportage blijkt niet dat de pauzes die gehouden worden te gering zouden zijn. Evenmin blijkt hieruit dat de zakken die door o.a. [X.] moesten worden getild zo zwaar waren en zodanig opgestapeld moesten worden dat een tilcursus noodzakelijk zou zijn. Evenmin dat de werkzaam-heden op de dieptrekafdeling bestaand uit reiken, tillen en bukken, derhalve – voorzover deze volgens [X.] in verband staan met haar klachten - op een andere wijze zouden dienen te worden ingericht.

Voor wat betreft het advies in het RI&E rapport om binnen 3 jaar een vrijwillig Periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek (PAGO) in te stellen, is het hof van oordeel dat, gelet op de begeleiding die [X.] heeft gehad van Arbo-Ned tijdens het traject dat vanaf de diverse ziekmeldingen in 1998 heeft geduurd tot haar uitval in september 2000, waarbij ook haar werkzaamheden zijn aangepast, aangenomen moet worden, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, dat een PAGO- onderzoek, daaraan niets zou hebben toegevoegd. Voor wat betreft de daarvóór verstreken periode van het dienstverband geldt dat de wetgeving toen nog niet een dergelijke verplichting niet kende.

Het hof is dan ook van oordeel dat ook als Depron de adviezen die genoemd zijn in de RI&E zou hebben opgevolgd, zulks het ontstaan c.q. verergeren van de klachten van [X.] niet zou hebben voorkomen. Uit het RI&E rapport blijkt niet dat de werkdruk te hoog zou zijn. Dàt er sprake is van werkdruk houdt nog geen tekortkoming in.

Het werken aan een lopende band brengt nu eenmaal repetitieve bewegingen met zich en behalve het geven van vier rustpauzes, afwisseling van werk op een en dezelfde dag, en de mogelijkheid de werkzaamheden enkele keren te onderbreken, zoals door Depron gesteld en bevestigd wordt door het RI&E rapport, is niet gebleken van andere maatregelen die Depron redelijkerwijs zou hebben moeten treffen. Ook het feit dat er relatief een hoog ziekteverzuim is op de dieptrek- afdeling in vergelijking met de andere afdelingen bij Depron oordeelt het hof niet relevant, gelet op het onweersproken verweer van Depron dat het gemiddeld ziekteverzuim bij productieafdelingen hoger ligt dan in andere sectoren en er sprake is van een hoge gemiddelde leeftijd van haar werkneemsters in vaste dienst. Voorts is niet concreet gesteld of gebleken dat het ziekteverzuim wordt veroorzaakt door tekortkomingen in de zorgplicht van Depron. De conclusie in het arbeidsdeskundig rapport van december 2001 dat er geen aanpassingen kunnen worden getroffen die het werk voor [X.] wel mogelijk maken, wijst er op dat Depron ook in dat opzicht niet tekort is geschoten in haar zorgverplichting ten opzichte van [X.].

4.6.2. Grief 5 in het principaal appel en de grief van Depron in het incidenteel appel (die anders dan de aanhef van de memorie vermeldt niet voorwaardelijk is aangevoerd) betreffen de compensatie van de proceskosten in de eerste aanleg. Iedere partij is van mening dat de ander daarin dient te worden veroordeeld.

Het hof is van oordeel dat [X.] als de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties dient te worden verwezen, zodat het incidenteel appel slaagt.

veroordeelt [X.] in de proceskosten gevallen aan de zijde van Depron, welke tot de dag van deze uitspraak worden vastgesteld op € 975,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en in hoger beroep op € 244,- terzake verschotten en

€ 894,- terzake salaris procureur.