Uitspraken

typ. YH

rolnr. KG C0700116/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 12 februari 2008,

gewezen in de zaak van:

AANNEMERSBEDRIJF [X.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 15 januari 2007,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. M. Burgers,

[Geintimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,

appellant in incidenteel appel,

procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,

2.2. Bij memorie van antwoord, eveneens voorzien van producties, heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor zover dit betrekking heeft op de toewijzing van het loon en emolumenten (met wettelijke rente) over de periode van 7 november 2006 tot 30 november 2006, en voorts tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, alsnog rechtdoende, tot toewijzing van (kort gezegd):

- € 2.348,80 bruto per vier weken (d.i. 100% van het loon, toevoeging hof) over de periode van 1 januari 2006 tot en met 6 november 2006, onder aftrek van het reeds betaalde loon ad bruto € 1.644,16 per vier weken over die periode, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;

- 70% van het loon, zijnde € 1.644,16 per vier weken, over de periode vanaf 1 december 2006 voor iedere vier weken dat de arbeidsovereenkomst sindsdien voortduurt zolang de arbeidsongeschiktheid duurt, dit een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de emolumenten, waaronder de bijdragen aan het tijdspaarfonds en pensioenfonds en overige betalingsverplichtingen op basis van de CAO, met veroordeling van [X.] in de proceskosten van beide instanties.

2.5. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. M. Burgers en [geintimeerde] door mr. E.J. Jonkman. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft [geintimeerde] bij akte nog producties overgelegd. Tijdens het pleidooi is ook de bij het hof aanhangige nevenprocedure tussen partijen, bekend onder nummer C0700781 aan de orde gekomen.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

4.1.5. Op 7 november 2005 heeft [geintimeerde] zich ziek gemeld.

Na die datum heeft [geintimeerde] geen werkzaamheden meer voor [X.] verricht.

4.1.7. [X.] heeft over de periode van 7 november 2005 tot 1 januari 2006 100% van het loon aan [geintimeerde] betaald. Met ingang van 1 januari 2006 is [X.] 70% van het loon aan [geintimeerde] gaan betalen.

[geintimeerde] heeft op 14 maart 2006 [X.] gesommeerd om ingevolge de CAO 100% van zijn loon gedurende het eerste ziektejaar en 70% van zijn loon gedurende het tweede ziektejaar te betalen.

4.1.9. [geintimeerde] heeft op 1 december 2006 tegen [X.] een kort geding aangespannen en gevorderd, kort gezegd (voor zover in hoger beroep van belang) [X.] te veroordelen tot betaling van:

- € 8.086,30 bruto ter zake van achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2006 tot en met 6 november 2006, vermeerderd met emolumenten (waaronder bijdragen aan het tijdsspaarfonds en diverse pensioenpremies) en vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%;

- het reguliere salaris, zijnde (op dat moment) een bedrag van bruto € 1.644,16 bruto (inclusief prestatietoeslag) per 4 weken vanaf 7 november 2006 door te betalen, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en [geintimeerde] arbeidsongeschikt is, vermeerderd met vorenbedoelde emolumenten en met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding.

4.3.1. De grieven van [X.] hebben de strekking dat zij, [X.], niet gehouden is na 1 november 2006 loon aan [geintimeerde] te betalen.

[X.] heeft daartoe aangevoerd dat [geintimeerde] met ingang van 1 november 2004 de bedongen werkzaamheden niet meer heeft verricht. Per laatstgenoemde datum is [geintimeerde]

werkzaam geweest in lichter, aangepast werk. Aldus is sprake van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Als eerste ziektedag van [geintimeerde] geldt volgens [X.] 1 november 2004.

Uit het arbeidsdeskundig rapport van ArboDuo van 19 juni 2006 (productie 2 in eerste aanleg aan de zijde van [X.]/productie 3 bij memorie van grieven) blijkt dat [geintimeerde] vanaf 1 november 2004 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Dit standpunt is tevens ingenomen door de bedrijfsarts Van den Hurk en – blijkens haar e-mail van 10 januari 2006 aan genoemde bedrijfsarts (productie 10 bij inleidende dagvaarding/productie 1 bij memorie van grieven) - de verzekeringsarts Van Gerwen, werkzaam bij het UWV.

Vanaf 1 november 2004 heeft [X.] 100% respectievelijk 70% van het loon van [geintimeerde] gedurende twee jaren op grond van de CAO doorbetaald. Die verplichting is op 1 november 2006 geëindigd, zodat zij vanaf laatstgenoemde datum geen loon meer verschuldigd is. Aldus [X.].

4.3.2. [geintimeerde] stelt dat hij zich voor het eerst heeft ziek gemeld op 7 november 2005 en dat hij pas vanaf die datum arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW.

Ter staving van die stelling heeft hij onder meer gewezen op het deskundigenoordeel, vervat in een rapport d.d. 19 april 2006, van B.J. van der Linden, arbeidsdeskundige van het UWV (productie 5 bij inleidende dagvaarding), een rapport d.d. 19 september 2006 van J.H.M. van Dijk, verzekeringsarts van het UWV (productie 8 bij inleidende dagvaarding), en de brief d.d. 3 april 2007 van genoemde verzekeringsarts Van Gerwen (productie 2 bij memorie van antwoord).

[X.] is op grond van artikel 50 van de CAO gehouden om gedurende twee jaren, gerekend vanaf 7 november 2005, zijn loon door te betalen, en wel 100% van zijn loon over de periode van 7 november 2005 tot en met 6 november 2006 en 70% van zijn loon per 7 november 2006 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en [geintimeerde] arbeidsongeschikt is. [X.] heeft dan ook vanaf 1 januari 2006 te weinig loon betaald en vervolgens, per 1 november 2006, ten onrechte de betaling van zijn loon en emolumenten stopgezet. Aldus [geintimeerde].

4.4.2. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag per welke datum [geintimeerde] wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW.

Die vraag is ook aan de orde in de tussen partijen tegenover de kantonrechter te Eindhoven aanhangige bodemprocedure in eerste aanleg, bekend onder nummer 459913 CV EXPL 06-5770. Met betrekking tot de (daarmee samenhangende) vraag of [X.] vanaf 1 november 2004 de bedongen werkzaamheden (als metselaar) al dan niet heeft verricht, heeft de kantonrechter aan [X.] een bewijsopdracht gegeven. Ter voldoening daaraan heeft [X.] op 28 augustus 2007 getuigen doen horen. Op 8 oktober 2007 heeft [geintimeerde] een aantal getuigen in contra-enquête doen horen. Processen-verbaal van die getuigenverhoren zijn door [geintimeerde] bij akte tijdens de pleidooizitting in het geding gebracht.

Voorts zijn in de nevenprocedure C0700781 (genoemd onder 2.5.) processen-verbaal van getuigenverhoren overgelegd. De desbetreffende getuigen zijn op 22 mei 2007 op verzoek van beide partijen gehoord.

Tijdens de pleidooizitting hebben partijen bij monde van hun raadslieden verklaard er geen bezwaar tegen te hebben indien getuigenverklaringen, afgelegd in de ene tussen partijen aanhangige procedure, gebruikt worden in de andere eveneens tussen partijen aanhangige procedure.

a)

de verklaring van de Arbo-arts C.M.A.M. van den Hurk, die op 22 mei 2007 door de kantonrechter is gehoord. Hij heeft verklaard dat hij [geintimeerde] op 25 november 2004 heeft onderzocht. Hij heeft vastgesteld dat [geintimeerde] een ziekte van neurologische aard had die beperkingen voor zijn werk meebracht. Die beperkingen hielden in dat [geintimeerde] niet op hoogte (op steigers e.d.) mocht werken. Hij heeft met [geintimeerde] afgesproken dat hij [geintimeerde] niet ziek zou melden, maar dat [geintimeerde] zich wel zou houden aan voormelde beperkingen, die ook aan [X.] zijn doorgegeven. Hij, Van den Hurk, ging ervan uit dat de beperkingen van tijdelijke aard waren. Later, in het jaar 2006, heeft hij aan mevrouw Van Gerwen, als verzekeringsarts werkzaam bij het UWV, voorgesteld als eerste dag van arbeidsongeschiktheid 1 november 2004 te nemen, omdat de ziekte al in november 2004 een aanvang had genomen. Mevrouw Van Gerwen was het, aldus Van den Hurk, daarmee eens.

b)

de verklaring van de (op 28 augustus 2007 gehoorde) getuige H.J.M. Meijer, als administrateur werkzaam bij [X.]. Hij heeft verklaard dat de Arbo-arts Van de Hurk hem in november 2004 telefonisch doorgaf dat hij [geintimeerde], die bij hem op het spreekuur was geweest, niet ziek kon melden omdat hij hem niet ziek vond. Wel adviseerde de betreffende Arbo-arts om bij [geintimeerde], vanwege zijn evenwichtsstoornissen, op te letten met het werken op gevaarlijke plaatsen (bijvoorbeeld op grote hoogte). Volgens de Arbo-arts was het een tijdelijke situatie.

c)

de verklaring van voormelde verzekeringsarts Van Gerwen (zij is op 22 mei 2007 als getuige gehoord). Zij heeft verklaard dat zij op het met Van den Hurk afgestemde idee dat met terug-werkende kracht de eerste ziektedag van [geintimeerde] op 1 november 2004 gelegd moest worden, later is teruggekomen, zulks op grond van het “werkvloerverhaal” van de arbeids-deskundige. Bij nader inzien is volgens deze getuige 1 november 2005 de eerste ziektedag van [geintimeerde], zoals ook blijkt uit haar brief d.d. 3 april 2007 (productie 2 bij memorie van antwoord).

d)

de verklaringen van de beide statutair directeuren van [X.], genaamd [Y.]. en [Z.], die op 28 augustus 2007 als getuigen zijn gehoord. Zij hebben verklaard dat tegen de uitvoerders is gezegd dat zij rekening moesten houden met de beperkingen van [geintimeerde]. Die beperkingen hielden in dat hij geen schoonmetselwerk meer mocht doen en dat het werken op steigers buiten zoveel mogelijk beperkt moest worden. [geintimeerde] zou, aldus deze getuigen, zoveel mogelijk vuilmetselwerk op de begane grond (binnen) of ter hoogte van de fundering gaan doen.

e)

de verklaringen van de na te noemen (op 8 oktober 2007 gehoorde) getuigen over de door [geintimeerde] in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 ten behoeve van [X.] verrichte werkzaamheden.

Volgens de verklaring van een werknemer van [X.], te weten [A.], metselaar, deed [geintimeerde] werk op hoogte alsook schoonmetselwerk. Een derde, genaamd [B.] (zwager van [geintimeerde]), heeft [geintimeerde] buiten op een hoogte van ca. 2 meter zien werken. Een andere derde, [C.], varkenshouder, heeft gezien dat [geintimeerde] heeft gemetseld aan het huis van zijn dochter, dat [geintimeerde] daarbij op steigers stond en dat hij schoonmetselwerk deed. Die verklaring wordt ondersteund door bedoelde dochter (genaamd [D.]). Zij heeft verklaard dat [geintimeerde] buitenmuren heeft gemetseld, op steigers heeft gestaan en heeft gewerkt aan een schoorsteen aan de buitenzijde van haar huis.

4.4.4. Uit de onder e) genoemde getuigenverklaringen blijkt dat [geintimeerde] in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 (onder andere) schoonmetselwerk heeft verricht, tijdens zijn werkzaamheden op steigers heeft gestaan en buitenwerkzaamheden heeft verricht. Aan de andersluidende schriftelijke verklaring d.d. 15 november 2006 van werkvoorbereider [E.] (productie 1 in eerste aanleg aan de zijde van [X.]/productie 2 bij memorie van grieven) komt geen betekenis toe, nu uit de op 28 augustus 2007 afgelegde getuigenverklaring van [E.] blijkt dat hij zijn wetenschap ontleende aan mededelingen van genoemde statutair directeuren van [X.]. Deze directeuren hebben niet zelf waargenomen welke werkzaamheden [geintimeerde] in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 heeft verricht.

Naast voormelde werkzaamheden heeft [geintimeerde] (daarover bestaat tussen partijen geen geschil) vuilmetselwerk gedaan in de onderhavige periode.

Anders dan [X.] heeft gesteld, acht het hof het niet van belang of [geintimeerde] na 1 november 2004 méér vuilmetselwerk dan schoonmetselwerk is gaan verrichten, vergeleken met de periode vóór 1 november 2004. Ook indien [geintimeerde] na 1 november 2004 door toedoen van [X.] (overigens door [geintimeerde] bestreden) minder schoonmetselwerk is gaan verrichten en minder op steigers heeft gestaan dan voorheen, is dat op zich onvoldoende om voorshands te kunnen oordelen dat hij per die datum ziek is – en door die ziekte niet in staat is zijn arbeid te verrichten - in de zin van artikel 7:629 BW.

4.4.5. Vaststaat dat [geintimeerde] zich niet op 1 november 2004, en ook niet op of omstreeks 25 november 2004, heeft ziek gemeld en dat de Arbo-arts hem destijds niet als ziek heeft aangemerkt.

Aan het feit dat de Arbo-arts, in overleg met verzekeringsarts Van Gerwen, de eerste ziektedag met terugwerkende kracht heeft bepaald op 1 november 2004, komt geen betekenis toe, reeds omdat de verzekeringsarts, blijkens haar onder c) genoemde verklaring daarop is teruggekomen.

Voorts blijkt uit het onder 4.3.2. genoemde deskundigenoordeel van arbeidsdeskundige Van der Linden dat per 1 november 2004 niet objectiveerbaar sprake is van ziekte of gebrek waardoor [geintimeerde] niet meer in staat zou zijn om adequaat te functioneren in het maatgevend beroep van metselaar, en dat [geintimeerde] per 1 november 2004 derhalve geschikt is te achten voor de eigen werkzaamheden. Ook is van belang dat volgens het onder 4.3.2. genoemde rapport van de verzekeringsarts Van Dijk als eerste arbeidsongeschiktheidsdag geldt: 7 november 2005.

Ten slotte staat vast dat [geintimeerde] tot 1 november 2005 (full time) heeft gewerkt en dat zijn eerste ziekmelding dateert van 7 november 2005.

4.4.8. Op grond van artikel 50 van de CAO dient [X.] gedurende het eerste ziektejaar, gerekend vanaf 7 november 2005, 100% van het vast overeengekomen loon (dit is het basisloon inclusief prestatietoeslag, conform artikel 88 lid 20 van de CAO) aan [geintimeerde] te betalen en gedurende het tweede ziektejaar 70% van dat loon.

Gelet daarop is het door [geintimeerde] over de periode van 1 januari 2006 tot en met 6 november 2006 gevorderde loon (100%), onder aftrek van het over die periode reeds betaalde loon van € 1.644,16 bruto per weken (70%), toewijsbaar. Over de periode van 7 november 2006 tot 7 november 2007 is 70% van het loon toewijsbaar.

4.4.9. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de bodemrechter hoogst waarschijnlijk zal oordelen dat de betalings- verplichting van [X.] niet op 1 november 2006, doch eerst op 7 november 2007, is geëindigd en dat [X.] gehouden is het door [geintimeerde] gevorderde loon te betalen, zoal onder 4.4.8 is weergegeven.

Derhalve is de vordering van [geintimeerde] toewijsbaar als na te melden.

€ 2.348,80 bruto per 4 weken ter zake van loon over de periode van 1 januari 2006 tot en met 6 november 2006, zulks onder aftrek van het reeds betaalde loon van € 1.644,16 bruto per 4 weken over die periode;

de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het door [X.] na te betalen bedrag, zoals bedoeld onder a);

€ 1.644,16 bruto per 4 weken over de periode van 7 november 2006 tot 1 december 2006;

de wettelijke rente over de onder a), b) en c) bedoelde bedragen vanaf de dag dat de desbetreffende bedragen verschuldigd zijn tot de dag van algehele voldoening;

de emolumenten waaronder de bijdragen aan het tijdspaarfonds en pensioenpremies, op basis van de CAO, over de periode van 1 januari 2006 tot 1 december 2006;