Uitspraken

typ. YH

rolnr. HD 103.003.803

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel,

achtste kamer, van 11 maart 2008,

gewezen in de zaak van:

[Appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2006,

procureur: mr. C.J.M. Gielen-Trines,

[X.] CRYOGENICS & REFRIGERATION BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis waarvan beroep d.d. 1 december 2005 en tegen het eindvonnis van 11 mei 2006.

[geintimeerde] heeft hierop een memorie van antwoord genomen.

Daarna heeft [geintimeerde] nog een akte met producties genomen, waarop [appellant] van antwoord-akte heeft gediend.

Tot slot hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en vonnis verzocht.

[geintimeerde] houdt zich bezig met het ontwerpen, vervaardigen, verkopen en repareren van producten en machines voor het (opnieuw) vloeibaar maken, het transport en de opslag van vloeibare gassen, alsmede het verlenen van diensten op het gebied van cryogeen of aanverwante gebieden.

[appellant] is vanaf 25 september 1991 in dienst geweest van [geintimeerde], laatstelijk als administrateur.

[geintimeerde] heeft [appellant] verzocht om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de grond dat er indringende opmerkingen van de externe accountant Ernst & Young over de kwaliteit van de door [appellant] verrichte werkzaamheden werden gemaakt en omdat [geintimeerde] van mening was dat [appellant] slecht functioneerde. De arbeidsovereenkomst tussen hen is in onderling overleg beëindigd en door de kantonrechter bij beschikking van 30 september 2003 ontbonden per 1 november 2003.

In de door [appellant] voor akkoord ondertekende brief van 27 juni 2003 van [geintimeerde] aan [appellant], schrijft [geintimeerde] aan het slot van de opgesomde condities voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst - waaronder het niet ontvangen van een vergoeding, het [appellant] in de gelegenheid stellen om te solliciteren etc.- onder meer:

“11. Na afwikkeling van het bovenstaande verlenen [geintimeerde] en u elkaar finale kwijting van al hetgeen zij ter zake van het dienstverband en/of de beëindiging van het dienstverband te vorderen hebben.”

3.2. [geintimeerde] stelt dat na het vertrek van [appellant] omvangrijke onregelmatigheden over een langdurige periode zijn ontdekt in de boekhouding die [appellant] voerde, waarbij in totaal een bedrag van ongeveer € 170.000 is verdwenen.

Door deze fraude van [appellant], die bijna 7 jaren heeft geduurd, heeft [geintimeerde] schade geleden. Zij vorderde in de inleidende dagvaarding primair een verklaring voor recht dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Deze vordering is in het verstekvonnis, waarvan verzet, toegewezen. Subsidiair vordert zij een verklaring voor recht dat [appellant] bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als gevolg van opzet schade aan [geintimeerde] heeft toegebracht en dat die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, door [appellant] aan [geintimeerde] vergoed moet worden. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis in de verzetprocedure, [appellant] veroordeeld zoals door [geintimeerde] subsidiair verzocht, met verwijzing van [appellant] in de proceskosten.

3.3.1. Het hof bespreekt eerst de vijfde grief van [appellant].

[appellant] maakt hierin bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter in diens eindvonnis dat hij de vordering van [geintimeerde] niet zou hebben weerlegd. [appellant] stelt dat hij dat wel heeft gedaan. Vanwege zijn arbeidsongeschiktheid op psychische gronden was en is hij niet in staat om op adequate wijze in zijn eentje te reageren op de ter griffie van de kantonrechter gedeponeerde stukken en om financiële gegevens te beoordelen. Hij ontving tot februari 2006 een arbeidsongeschiktheidsuitkering gebaseerd op 80 tot 100% arbeidsongeschiktheid. In februari 2006 is zijn arbeidsongeschiktheid naar beneden gesteld op 25 tot 35% arbeidsongeschiktheid.

Volgens [appellant] is hij niet aansprakelijk jegens [geintimeerde], omdat er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Voorzover er enige bewijslast op hem zou rusten, verzoekt hij het hof over te gaan tot de benoeming van een deskundige, opdat deze zich zal uitlaten over de financiële stukken die aan dit geding ten grondslag liggen.

3.3.2. Het hof oordeelt als volgt.

Door [geintimeerde] is een gedetailleerd rapport in het geding gebracht omtrent door [appellant] gedane en niet deugdelijk verantwoorde geldtransacties, welk rapport is opgemaakt door haar werknemer [Y.]. Voorts zijn kopieën van bankafschriften overgelegd, waaruit kasopnames door [appellant] blijken. Er werd door [appellant] geen kasboek bijgehouden.

Volgens genoemd rapport heeft [appellant] ongebruikelijke betalingen per kas gedaan waar geen facturen of anderszins omschreven betalingsverplichtingen tegenover stonden, zoals in 2002 een bedrag van € 3.732,18; in 2000 een bedrag van

€ 6.352,92 wegens niet nader omschreven reiskosten; In het jaar 2001 werd een kastekort afgeboekt als “kostprijs onderhanden werk”; in het jaar 1999 is een factuur van [Z.] ad € 8.168,50 afgeboekt als zijnde contant betaald. Deze factuur was niet akkoord bevonden en de originele factuur ontbreekt in de boekhouding.

In totaal zijn volgens het onderzoek van [Y.] in de periode 1996 tot en met 2003 voor een bedrag van € 168.683,63 aan ongebruikelijke boekingen verricht. De hoogte van dit bedrag in aanmerking genomen, alsmede gelet op de door [Y.] beschreven afboekingen als “kostprijs onderhanden werk” en gesignaleerde betalingen (in 2000) aan [appellant] zelf, maken het dermate onwaarschijnlijk dat de vastgestelde (en door [appellant] onvoldoende betwiste) kastekorten door enkel fouten van [appellant] zouden zijn ontstaan dat behoudens toelichting – die ontbreekt – van [appellant] ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] deze posten opzettelijk heeft weggeboekt. De stelling van [appellant] dat de door [geintimeerde] bij akte in hoger beroep in het geding gebrachte kopieën van bankafschriften, waaruit kasopnames blijken, niet aantonen dat hij onjuist zou hebben gehandeld, omdat de hiertegenover staande verklaringen voor ontvangst door medewerkers van [geintimeerde] niet overgelegd zijn, wordt door het hof verworpen, aangezien [appellant] de ter griffie van het kantongerecht gedeponeerde administratie niet heeft ingezien. Op bevel van de kantonrechter in diens tussenvonnis van 1 december 2005 heeft [geintimeerde] immers de administratie die [appellant] wilde zien in de vorm van vier ordners gedeponeerd ter griffie van het kantongerecht. Het verweer van [appellant] dat hij niet in staat moet worden geacht zich te verweren omdat hij vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet in staat was en is de aan de vordering ten grondslag liggende financiële gegevens te beoordelen oordeelt het hof onvoldoende onderbouwd en gemotiveerd. Het ligt op de weg van [appellant] om de door hem beweerde onmogelijkheid het rapport van [Y.] en de daaraan ten grondslag liggende financiële gegevens te beoordelen, te onderbouwen met medische gegevens en/of verklaringen van artsen. Evenmin oordeelt het hof door [appellant] voldoende gesteld om aan te nemen dat hij geen deskundige hulp van derden daarvoor heeft kunnen inschakelen. [appellant] heeft evenmin een termijn genoemd waarbinnen herstel kan worden verwacht. Zijn standpunt komt er thans in feite op neer dat hij nimmer tot beoordeling van het dossier in staat zal zijn. Bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel, dient dit voor zijn rekening te blijven. Het hof is dan ook van oordeel dat uitgegaan dient te worden van de juistheid van het rapport van [Y.], omdat [appellant] dit onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en aldus de vordering van [geintimeerde] niet heeft weerlegd. De vijfde grief wordt verworpen, alsmede grief 1 a, waarin betoogd wordt dat [appellant] niet opzettelijk of bewust roekeloos schade aan [geintimeerde] heeft toegebracht.

3.4.1. Het hof bespreekt thans de derde grief van [appellant]. Deze is gericht tegen de overweging in het tussenvonnis van 1 december 2005 dat de door [geintimeerde] in het geding gebrachte stukken de conclusie rechtvaardigen dat de opmerkingen van de accountant door [geintimeerde] in redelijkheid als indringend opgevat kunnen zijn, in de zin van een reden tot een gesprek en tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

[appellant] heeft pas in 2003 commentaar op zijn functioneren gekregen, terwijl hij reeds vanaf 1991 in dienst was. Dat betrof slechts het niet tijdig verstrekken van informatie. Dat is geen voldoende grond voor een beëindiging, aldus [appellant]. [appellant] stelt dat hij tijdens de aan de ontbindingsprocedure voorafgaande gesprekken was verstoken van professionele bijstand.

3.4.2. Het hof oordeelt als volgt.

Waar [appellant] betoogt dat de aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst al dan niet formeel ten grondslag gelegde redenen die ontbinding niet rechtvaardigden, wijst het hof erop dat dit in deze procedure niet ter zake doende is, aangezien deze gronden en de ontbinding thans niet ter discussie staan. Voorzover [appellant] daarmee bedoelt te stellen dat de onregelmatigheden in de boekhouding toen reeds bekend moesten zijn en de “werkelijke” redenen voor zijn ontslag vormden, verwijst het hof naar zijn hierna volgende overwegingen ten aanzien van grief twee.

3.5.2. Het hof begrijpt dat [appellant] bedoelt te stellen dat [geintimeerde] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst is overgegaan om andere, niet aan [appellant] medegedeelde redenen, zoals het wellicht toen al bekend zijn van resultaten van het onderzoek van recherchebureau [A.] die zouden wijzen op fraude. Het hof stelt vast dat [appellant] geen enkele grond heeft aangevoerd die hem in dat geval reden zou hebben gegeven om aan te nemen dat de over en weer verleende finale kwijting zoals neergelegd in de brief van 26 juni 2003 op die eventuele, niet aan hem medegedeelde, fraude betrekking zou hebben.

[appellant] moet bovendien zonder meer begrepen hebben dat als [geintimeerde] van de eventuele fraude zou hebben geweten, zij hem redelijkerwijs geen finale kwijting zou hebben verleend. Door daarover te zwijgen pleegde hij bovendien bedrog. [geintimeerde] heeft de verleende finale kwijting dan ook terecht vernietigt op grond van dwaling en bedrog.

3.6.1. De vierde grief is gericht tegen de overweging in het tussenvonnis van 1 december 2005 waarin de kantonrechter oordeelt dat het beroep op verjaring zijdens [appellant] faalt.

[appellant] voert ter toelichting, voorzover relevant, aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. De vordering van [geintimeerde] heeft betrekking op de jaren 1996 tot en met 2003. Volgens [appellant] dient [geintimeerde] het onderzoek van recherchebureau [A.] in het geding te brengen, omdat daaruit kan blijken op welk moment bekendheid van de beweerde schade bij [geintimeerde] is ontstaan. Volgens [appellant] had de kantonrechter [geintimeerde] dienen op te dragen bewijs te leveren van de stelling dat de schade pas na 1 november 2003 is ontdekt. Voorts stelt [appellant] dat de schade zeker eerder had kunnen worden ontdekt bij een juiste en adequate accountantscontrole. Het is volgens [appellant] bovendien in strijd met de redelijkheid en de billijkheid om hem een vordering voor te houden die dateert vanaf 1996.

3.6.3. De bewijslast van de verjaring waarop [appellant] een beroep doet rust op hem. Het hof stelt vast dat [appellant] zijn stelling dat [geintimeerde] de fraude niet pas na zijn vertrek, maar reeds voordien zou hebben ontdekt, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zodat het hof geen aanleiding ziet hem op dit punt bewijs op te dragen. De stelling van [appellant] dat de fraude ontdekt zou zijn vóór de ontbinding met onderlinge instemming door de kantonrechter komt het hof ook onwaarschijnlijk voor, aangezien deze fraude in ieder geval in het op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerichte overleg tussen partijen niet aan de orde is gesteld. Indien [geintimeerde] met die fraude bekend zou zijn geweest lag dat bij een dergelijk overleg wel voor de hand.

De vierde grief treft dan ook evenmin doel.

3.9.2. De zevende grief (ten onrechte ook als grief 6 genummerd) heeft geen zelfstandige betekenis en kan buiten beschouwing worden gelaten. De achtste grief (genummerd als 7) faalt omdat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld van beide instanties. De veroordeling tot betaling van de kosten van het conservatoir beslag ad € 488,19 is reeds uitgesproken in het verstekvonnis van 23 december 2004 en is op dit punt gehandhaafd in het eindvonnis waarvan beroep d.d. 11 mei 2006.

De vonnissen waarvan beroep worden mitsdien bekrachtigd onder aanvulling van gronden.