rolnr. HD 103.004.250
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 1 april 2008,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2006,
procureur: mr. J.C. van Haarlem,
tegen:
[Y.] PROFESSIONELE REINIGINGSSYSTEMEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. H. Nieuwenhuizen,
op het hoger beroep tegen het door de recht¬bank ’s-Herto¬genbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 20 juli 2006 tussen appellant (hierna: Van [X.]) als eiser en [Y.] Professionele Reinigingssystemen (hierna: [Y.]) als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 4426586 en rolnr. 06/2330)
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en het tussenvonnis van 13 april 2006.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties, tevens aanvulling van gronden, heeft [X.] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [X.] alsnog toe te wijzen met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties.
2.2. [Y.] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de weergave van de feiten zoals in het vonnis waarvan beroep opgenomen. Ook het hof zal mitsdien van die feiten uitgaan.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. [X.], geboren [geboortejaar], is op of omstreeks 1 januari 1960, derhalve op 14-jarige leeftijd, bij een rechtsvoorganger van [Y.] – een groothandel in schoonmaakartikelen - in dienst getreden, laatstelijk als chauffeur met neventaken tegen een salaris van € 2.430,-- bruto per maand inclusief vakantietoeslag. [Y.] is sedert 1 juli 2003 de rechtsopvolger van [Z.] B.V. (hierna: [Z.]) in de zin van art. 7:662 e.v. BW.
4.2.2. De overname van [Z.] door [Y.] is tijdens een bijeenkomst van 23 juni 2003 aan het personeel bekend gemaakt. Voor [X.], die jaren lang verantwoordelijkheid had genomen voor het reilen en zeilen van het bedrijf, kwam deze mededeling onverwacht en als een schok.
4.2.3. [X.] is op of omstreeks 24 juni 2003 arbeidsongeschikt geworden. Vanaf eind oktober 2004 ontvangt hij een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100.
4.2.4. De bedrijfsarts, L.J.M. Crijns, bericht op 8 augustus 2003:
“Er zijn bij betrokkene momenteel ernstige beperkingen op het psychische vlak. De oorzaak is werkgerelateerd en heeft te maken met de bedrijfsovername. Het probleem ligt in de arbeidsverhouding met de oude werkgever; met de nieuw werkgever en het nieuwe bedrijf zijn er geen problemen. Momenteel is betrokkene op geen enkele wijze psychisch belastbaar.
(...)
De verwachting is dat betrokkene over 2-3 maanden weer volledig kan hervatten.
(...)
3. (zo mogelijk) regelmatig overleg tussen werkgever en werknemer over het verloop.
4. voorstel voor een interventie met het Bedrijfsmaatschappelijk Werk, om de problemen te bespreken; het is van belang, juist in deze situatie, om het ijzer te smeden als het heet is.”
4.2.5. In een van de daarop volgende rapportages, te weten 6 november 2003, bericht de bedrijfsarts:
“In de medische situatie van betrokkene is er weinig veranderd en daarmee ook in de belastbaarheid. Betrokkenen heeft voorlopig nog professionele hulp, zijn ziektekostenverzekering dekt dit maar voor een beperkt aantal sessies. Daardoor kan het toch zinvol zijn de mogelijkheid voor een psychologische interventie, zoals eerder is aangegeven, onder ogen te zien. Het ontslaat u als werkgever voor de wet niet van uw verantwoordelijkheid om mee te werken aan zinvolle reïntegratie-acties, ook als u daarvoor niet verzekerd bent. Een tussenoplossing, die goedkoper is, zou kunnen zijn, dat u de kosten van de eerste-lijnspsycholoog overneemt (...).”
4.2.6. En in de rapportage van 15 januari 2004 vermeldt de bedrijfsarts:
“(...) Er is geen contact met de werkgever (...)”.
en onder het kopje prognose:
“volledige hervatting in eigen werk in eigen bedrijf wordt steeds minder als een reële mogelijkheid gezien”.
4.2.7. In een nadere rapportage van 1 maart 2004 bericht de bedrijfsarts:
“Einddoel van de oorspronkelijke probleemanalyse en advies: “De verwachting is dat betrokkene over 2-3 maanden weer volledig kan hervatten”. Beperkingen en mogelijkheden aan het begin en in het vervolg van het proces:
“(...) Nieuwe werkgever heeft in het begin kontakt gezocht, maar hij was er nog niet aan toe om hier niet op in te gaan. Er werd in begin augustus een interventie voorgesteld voor BedrijfsMaatschapelijk Werk om op korte termijn de psychische drempels aan te pakken en het kontakt met nieuwe werkgever op te bouwen. BMW-interventie wordt opgestart, maar wordt uiteindelijk gestopt, omdat de werkgever aangeeft, dat hij niet begrepen had, dat er kosten aan verbonden waren. Hij zou nog wel proberen of de oude werkgever die kosten nog op zich wilde nemen. Maar niets meer over gehoord.
In september wordt aan de werkgever aangegeven, dat de toestand van de werknemer, lichamelijk en psychisch, duidelijk verslechterd is en dat er dringend een psychologische interventie wordt aangeraden. De werkgever schrikt hiervan en gaat in principe accoord. We mogen een offerte sturen.
Op 15.10.2003 laat de werkgever weten dat pva inderdaad niet retour is gekomen omdat ze het hele reïntegratie programma uit handen gaan geven, hebben net groen licht gekregen dat ze kunnen starten. Betreft Stichting Keerpunt. De voorgestelde interventie gaat niet door.
In december heeft Keerpunt één keer kontact opgenomen met de bedrijfsarts om de situatie te polsen. Met betrokkene is ook telefonisch gesproken.
In januari heeft Keerpunt nog een keer betrokkene gebeld, toen hij niet thuis was; niet meer teruggebeld. Er was geen contact meer met het bedrijf. De beperkingen en mogelijkheden bleven onveranderd.
In februari hetzelfde beeld. Hij is lichamelijk en psychisch niet in staat tot enig werk.
Begin maart neemt een andere kontakt-persoon van Keerpunt contact op met de bedrijfsarts om te horen wat er aan de hand is en constateert dat er weinig aan te doen valt.
Reïntegratie verloop: tot nu toe 0% werkhervatting.; gezien het verloop en het contact is het niet reël te verwachten, dat dit nog gaat gebeuren bij deze werkgever.
Adviezen en interventies gegeven aan werkgever en werknemer:
In het begin: Proberen op korte termijn het contact met de nieuwe werkgever op te bouwen. (Zo mogelijk) regelmatig overleg tussen werkgever en werknemer over het verloop. Voorstel voor een interventie met het Bedrijfs Maatschappelijk Werk en later een psychologische interventie.
Het effect van deze adviezen is minimaal geweest. In oktober werd de reïntegratie overgedragen aan Keerpunt. In wezen zijn er geen wezenlijke acties geweest, waarbij aan het probleem van betrokkene en aan de reïntegratie iets gedaan werd, hij kreeg niet de hulp, die hij nodig had. Integendeel, de ondernomen activiteiten op het gebied van werkinhoud, werkomstandigheden, werkverhoudingen, werkvoorwaarden hebben volgens betrokkene alleen maar bewerkt dat hij nog meer de put is terecht gekomen.(...)
Onder het kopje: Beperkingen en mogelijkheden staat vermeld:
Lichamelijk en psychisch zijn de mogelijkheden door en tijden het “reïntegratietraject” alleen maar minder geworden. Dit betekent: momenteel geen mogelijkheden voor enig werk. (...)”.
4.2.8. De arbeidsdeskundige C.J.C. Vrolijk schrijft bij rapport van 18 november 2004 dat hem gezien het uit de hand gelopen arbeidsconflict en de impact die de problemen op [X.] hebben achtergelaten een terugkeer naar eigen werkgever uitgesloten lijkt.
4.2.9. Bij brief van 6 september 2005 heeft [Y.], na verkregen toestemming van de CWI, de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd tegen 1 januari 2006. [X.] is dan 60 jaar en 46 jaar in dienst.
4.2.10. [Y.] heeft gedurende het eerste ziektejaar het loon van [X.] doorbetaald.
4.3. In eerste aanleg vordert [X.]: te bepalen dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede een schadevergoeding van € 148.230,--. Bij verstekvonnis van 19 januari 2006 heeft de kantonrechter Eindhoven deze vorderingen toegewezen. Nadat [Y.] tegen dit vonnis in verzet is gekomen heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 13 april 2006 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 22 mei 2006 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de zitting bevindt zich niet bij de stukken. Bij eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het verzet gegrond verklaard en de vorderingen van [X.] afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten.
4.4. [X.] heeft in hoger beroep zijn vordering aangevuld met een beroep op art. 7:681 lid 2 onder a BW: de opzegging heeft plaats gevonden onder opgave van een voorgewende of valse reden. Daartoe voert [X.] aan dat de reïntegratie-inspanningen van [Y.] ver beneden peil zijn gebleven. [X.] verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de vele medische rapporten die in het geding zijn gebracht. Een inventarisatie daarvan is als productie 1 bij memorie van grieven overgelegd. [X.] stelt nimmer psychologische ondersteuning te hebben gehad, hetgeen een voorgewende reden oplevert.
4.5. Het hof is, gelet op de inhoud van de brief van de CWI van 30 augustus 2005 (productie 8 inleidende dagvaarding) waaruit blijkt dat de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst is gevraagd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [X.] van oordeel dat [Y.] het beroep op de voorgewende of valse reden onvoldoende heeft onderbouwd reden waarom de vordering op deze grondslag wordt afgewezen.
4.6. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Zij benadrukken dat de kantonrechter onvoldoende oog heeft gehad voor het feit dat de houding van [Y.] tijdens de arbeidsongeschiktheid van [X.] ziekmakend was voor laatstgenoemde en dat zulks tot zijn volledige arbeidsongeschiktheid heeft geleid. [X.] wijst op het rapport van de bedrijfsarts van 8 augustus 2003 waarin deze de verwachting uitspreekt dat na 2-3 maanden kan worden hervat. Echter, als gevolg van onvoldoende reïntegratie-inspanningen zijdens [Y.] heeft geen werkhervatting plaatsgevonden. [X.] wijst er op dat de kantonrechter bij de belangenafweging tussen [Y.] en [X.] de lange staat van dienst van [X.], noch zijn leeftijd ten tijde van het ontslag, noch zijn blijvende arbeidsongeschiktheid en terugval in inkomen heeft meegenomen.
4.7. Het hof oordeelt als volgt.
4.7.1. De vraag ligt voor of de opzegging van de arbeid overeenkomst door [Y.] jegens [X.] kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 onder b BW). Maatstaf bij de beoordeling is of, mede in aanmerking genomen de voor [X.] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor [X.] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Y.] bij de opzegging. Het komt dus aan op een afweging van de belangen van [Y.] en [X.].
Bij de beoordeling wordt in beginsel uitgegaan van alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan ten tijde van het ontslag voordeden. Voorts staat bij de beoordeling voorop dat ook wanneer niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar de arbeidsongeschiktheid van de werknemer nadelige gevolgen voor de werknemer teweegbrengt, de werkgever toch op grond van art. 7:681 BW gehouden kan zijn tot schadevergoeding (vgl. HR 3-12-2004, NJ 2005, 119).
4.7.2. Wat betreft de in het kader van een kennelijk onredelijke opzegging te betalen schade-vergoeding is maatstaf dat deze naar billijkheid wordt vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals de duur van de dienst- betrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de werkomstandigheden, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, enzovoorts. De schadevergoeding berust niet op een begroting van daadwerkelijk geleden schade. Ook bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding blijven de na het einde van de arbeidsovereenkomst bestaande omstandigheden in beginsel buiten beschouwing. De rechter is bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren wordt toegekend.
4.8. Het hof is van oordeel dat [Y.] de evenredigheid tussen haar eigen belang bij de beëindiging van de arbeidsovereen- komst en de te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer uit het oog heeft verloren, reden waarom de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk wordt aangemerkt. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
4.8.1. [Y.] had op zich een te rechtvaardigen belang bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst daar [X.] ten tijde van de opzegging ruim 2 jaar arbeidsongeschikt was en aannemelijk was dat herstel binnen 26 weken niet zou optreden, terwijl gelet op het ingewonnen arbeidsdeskundigen-bericht [Y.] in 2005 geen passend werk voor [X.] had.
4.8.2. Weliswaar kan de aanleiding van de arbeidsongeschiktheid van [X.], te weten de onverwachte aankondiging van de bedrijfsovername niet aan [Y.] worden verweten, doch het hof is op grond van de inhoud van de hiervoor onder 4.2.4. tot en met 4.2.8. genoemde verslagen van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [Y.] gedurende het eerste ziektejaar is tekort geschoten in haar reïntegratieverplichting jegens [X.]. [Y.] heeft zich de belangen van [X.], wetende dat [X.] als gevolg van de bedrijfsovername psychisch aangeslagen was, onvoldoende aangetrokken. [Y.] is niet ingegaan op het dringende advies van de bedrijfsarts tot psychologische interventie. In plaats daarvan heeft zij in oktober 2003 het reïntegratiebedrijf “Keerpunt” in de arm genomen beneden, welk bureau nauwelijks enige reïntegratieactie heeft ondernomen, hetgeen voor rekening en risico van [Y.] komt. Eerst op 1 juli 2004, nadat het UWV [Y.] in juni 2004 een loonsactie had opgelegd (na bezwaar door [Y.] heeft het UWV dit bezwaar gegrond verklaard op grond van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep in een zestal andere loonsanctie zaken) heeft [Y.] “Keerpunt” vervangen door een ander reïntegratiebedrijf (“Verzuimpunt”), doch toen bestond de arbeidsongeschiktheid van [X.] al een jaar.
Het – onzekere - antwoord op de vraag of voldoende reïntegratie inspanningen gedurende het eerste ziektejaar van [X.] tot daadwerkelijke werkhervatting van [X.] geleid zouden hebben maakt vorenstaand oordeel niet anders.
4.8.3. Het hof neemt de overige omstandigheden in aanmerking, te weten het zeer lange dienstverband: 46 jaar, waarvan [X.] 43½ jaar feitelijk werkzaam is geweest en hij zich jarenlang met hart en ziel voor het bedrijf heeft ingezet en daartoe veel overwerk heeft verricht (vgl. voor dit laatste: oordeel bedrijfsarts 1/3/04), de leeftijd ten tijde van het ontslag (60 jaar) en zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt als gevolg van arbeidsongeschiktheid en leeftijd. Het hof neemt voorts in aanmerking de WAO uitkering die [X.] bij einde arbeidsovereenkomst ontving.
4.8.4. Aan de zijde van [Y.] houdt het hof rekening met het gegeven dat [Y.] een vrij klein bedrijf is (ongeveer 22 werknemers) en zij het loon van [Y.] gedurende het eerste ziektejaar heeft moeten doorbetalen.
4.9. Vorenstaande omstandigheden in aanmerking nemend oordeelt het hof een schadevergoeding van € 40.000,-- bruto in overeenstemming met de wettelijke – hiervoor onder 4.7.2. genoemde - maatstaf.
4.10. Het hof passeert het door [Y.] gedane bewijsaanbod als zijnde niet ter zake dienend.
4.11. Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd behoudens voor zover [Y.] daarin is veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het vrijwarings-incident en in de kosten van het verzetexploit. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof het verzet van [Y.] tegen het verstekvonnis van 19 januari 2006 uitsluitend gegrond verklaren voor zover [Y.] daarin is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding zoals gevorderd; [X.] heeft in het petitum van de inleidende dagvaarding gevorderd “een vergoeding in goede justitie te bepalen”. In plaats daarvan zal het hof [Y.] veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 40.000,-- bruto en het verzet tegen het verstekvonnis voor het overige ongegrond verklaren.
4.12. [Y.] zal als in de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Wat betreft de kosten van de eerste aanleg is [Y.] in de verstekzaak bij vonnis van 19 januari 2006 veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [X.]. Deze veroordeling blijft in stand. Ook de veroordeling van [Y.] in de kosten van het verzetexploit zoals opgenomen in het vonnis waarvan beroep van 20 juli 2006 blijft zoals gezegd in stand. Na verzet heeft [X.] in oppositie uitsluitend een conclusie genomen in het incident. In de hoofdzaak heeft slechts een comparitie van partijen plaatsgevonden. De kostenveroordeling van [Y.] zal wat betreft de eerste aanleg daartoe worden beperkt.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 20 juli 2006 behoudens voor zover [Y.] daarin is veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het vrijwaringsincident en in de kosten van het verzetexploit,
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
verklaart het verzet [Y.] tegen het verstekvonnis van 19 januari 2006 uitsluitend gegrond voor zover [Y.] daarin is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding zoals in goede justitie te bepalen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
veroordeelt [Y.] tot het betalen aan [X.] van een bedrag van € 40.000,-- bruto ten titel van schadevergoeding ex art. 7:681 BW;
verklaart het verzet tegen het verstekvonnis van 19 januari 2006 voor het overige ongegrond;
veroordeelt [Y.] in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep aan de zijde van [X.] gevallen en voor de eerste aanleg begroot op € 700,-- voor salaris gemachtigde en voor het hoger beroep begroot op € 332,87 voor verschotten en op € 1.631,-- voor salaris procureur, op de voet van het bepaalde in art. 243 Rv te voldoen aan de griffier van de rechtbank respectievelijk het hof;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 april 2008.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
