Uitspraken

typ. MT

rolnr. C0600642/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 15 januari 2008,

gewezen in de zaak van:

[X.] CARAVANS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 28 februari 2006,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.T.M. Diks,

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende waarbij het hof overweegt dat tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter geen grieven zijn aangevoerd, zodat het hof hier tevens van uitgaat.

Tussen [Y.] als werknemer en [X.] als werkgever heeft sedert 2 februari 2004 een arbeidsovereenkomst bestaan die bij beschikking van de kantonrechter van 29 oktober 2004 is ontbonden tegen 1 december 2004. Daarbij is aan [Y.] een bruto vergoeding toegekend van € 4.131,00.

Voorafgaand aan deze beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is tussen partijen overeenstemming bereikt over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. Deze voorwaarden zijn neergelegd in een brief van de gemachtigde van [X.] van 26 oktober 2004 gericht aan de raadsman van [Y.] (productie 2 bij inleidende dagvaarding). In de betreffende brief is onder punt 5. van die voorwaarden het navolgende opgenomen :

“5. per einde dienstverband, te weten 1 december 2004, zal aan uw cliënt uitbetaling plaatsvinden van de door hem

opgebouwde vakantiedagen, mits uit de door uw cliënt aangevraagde second opinion bij het UWV blijkt dat hij begin september 2004 daadwerkelijk arbeidsongeschikt was. Voor zover uit de second opinion blijkt dat begin september 2004 geen sprake was van arbeidsongeschiktheid, dan wel voor zover blijkt dat uw cliënt geen second opinion-aanvraag heeft ingediend, dan dient het saldo vakantiedagen als opgenomen te worden beschouwd. Cliënte zal overigens nimmer een negatief saldo aan vakantiedagen bij uw cliënt in rekening brengen”.

Bij brief van 16 november 2004 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) heeft het UWV aan [Y.] medegedeeld dat de deskundige van het UWV na een verzoek van [Y.] om zijn arbeids(on)-geschiktheid per 24 september 2004 te beoordelen, hem, [Y.] met ingang van 24 september 2004 ongeschikt achtte voor het verrichten van zijn eigen werk als bedrijfsleider. Bij brief van 18 januari 2005 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft het UWV als aanvulling op voornoemde brief aan [Y.] medegedeeld dat [Y.] ook over de periode van 8 september 2004 tot 24 september 2004 ongeschikt wordt geacht voor het verrichten van het eigen werk als bedrijfsleider.

4.2. [Y.] heeft voor zover in hoger beroep nog van belang betaling gevorderd van een bedrag van € 2.443,19 bruto zijnde de tegenwaarde van 20,83 niet opgenomen vakantiedagen. Hij heeft daartoe gewezen op de hiervoor genoemde voorwaarde voor een (betaling bij de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het deskundigenoordeel van het UWV, dat inhoudt dat hij vanaf 8 september 2004 arbeidsongeschikt werd geacht.

Voorts heeft [Y.] aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging over dit bedrag, buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over deze bedragen.

4.4. De kantonrechter heeft de vordering van [Y.] toegewezen in die zin dat rekening is gehouden met de betaling door [X.], zodat alleen de nevenvorderingen zijn toegewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat uit de brieven van het UWV blijkt dat deze instantie van oordeel was dat [Y.] vanaf 10 september 2004 arbeidsongeschikt was, dat er geen verplichting bestaat voor een verzekeringsgeneeskundige in dit kader het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen en dat de rapportage overigens volledig voldoet aan de eisen van deugdelijkheid en duidelijkheid, die daaraan redelijkerwijs mogen worden gesteld.

De gevorderde wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente werden toegewezen. De reconventionele vordering van [X.] werd afgewezen.

Tegen deze beslissingen komt [X.] op.

4.5. De eerste drie grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat dient te worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het oordeel van de deskundige van het UWV met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van [Y.] vanaf 10 september 2004. [X.] heeft betoogd dat voor de bepaling van de aard en de omvang van eventuele arbeidsongeschiktheid niet alleen relevant is hetgeen door de werknemer wordt gesteld, maar ook of de door de werknemer gestelde klachten veroorzakende omstandigheden feitelijk overeenkomen met de werkelijkheid. Doordat de door het UWV aangewezen deskundige heeft nagelaten zich daaromtrent met [X.] als werkgever van [Y.] te verstaan kan in redelijkheid niet worden gezegd dat het alsdan nog om een onpartijdig oordeel gaat. Die deskundige van het UWV had bovendien moeten zien dat de door [Y.] bij hem gestelde feiten (het aantal gewerkte uren) afweken van de presentatie van de feiten bij de ARBO-arts.

Derhalve dient het oordeel van de deskundige van het UWV buiten beschouwing te blijven en is de voorwaarde als geformuleerd onder 5) van de brief van 26 oktober 2004 niet vervuld. Bovendien, zo stelt [X.], volgt daaruit dat alsdan het oordeel van de bedrijfsarts van de Arbodienst heeft te gelden en die achtte [Y.] niet arbeidsongeschikt vanaf 1 september 2004.

4.6.1. Het hof stelt allereerst vast dat ingevolge de voorwaarde als gesteld onder 5) in de brief van de raadsvrouwe van [X.] van 26 oktober 2004 gericht aan de raadsman van [Y.] (waarin een beëindigingsovereenkomst van de arbeidsverhouding was neergelegd) [Y.] diende te verzoeken om een verklaring van een deskundige benoemd door het UWV als bedoeld in artikel 7:629a BW. De verklaring diende betrekking te hebben op de vraag of [Y.] vanaf begin september 2004 als arbeidsgeschikt dan wel arbeidsongeschikt diende te worden aangemerkt. Achtergrond van deze voorwaarde was gelegen in de omstandigheid dat [Y.] en [X.] van mening verschilden over de vraag of de niet gewerkte dagen vanaf 10 september 2004 moesten worden aangemerkt als vakantiedagen (bij arbeidsgeschikheid) of ziektedagen. Slechts in het laatste geval kon [Y.] alsnog aanspraak maken op uitbetaling van de nog resterende vakantiedagen.

Voorts kan worden vastgesteld dat [Y.] om een dergelijke verklaring heeft verzocht, dat hij door de door het UWV aangewezen deskundige is gezien en dat bij brieven van 16 november 2004 en 18 januari 2005 de deskundige als zijn oordeel heeft gegeven dat [Y.] vanaf 8 september 2004 en ook nog na 24 september 2004 arbeidsongeschikt was voor het verrichten van eigen werk als bedrijfsleider.

Daarmee is naar het oordeel van het hof voldaan aan de in de eerder genoemde brief van de raadsvrouwe van [X.] genoemde voorwaarde, zodat [Y.] (in beginsel) aanspraak kan maken op uitbetaling van de nog resterende vakantiedagen (door partijen gesteld op 20,83 dagen).

Daarbij is niet (meer) van belang of daarmee voldoende vaststaat dat [Y.] daadwerkelijk arbeidsongeschikt was.

4.6.3. Voor zover [X.] met haar betoog bedoeld te stellen dat [Y.] in redelijkheid geen beroep toekomt op de tussen partijen gemaakte afspraak met betrekking tot het doorslaggevende karakter van het oordeel van de deskundige van het UWV voor de uitbetaling van de (al dan niet) resterende vakantiedagen overweegt het hof het volgende. Het beroep van [Y.] op de tussen partijen in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraak omtrent de uitbetaling van vakantiedagen kan eerst opzij worden gezet, indien moet worden geoordeeld dat een dergelijk beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Partijen zijn in wezen overeengekomen dat zij voor het antwoord op de vraag of [Y.] aanspraak kan maken op uitbetaling van vakantiedagen, zich zullen laten leiden door de uitkomst van het onderzoek van een door het UWV aangewezen deskundige. Dat oordeel zou uitsluitend dan niet in stand kunnen blijven indien daaraan ernstige gebreken kleven (zie ook Hoge Raad 12 september 1997, NJ 1998, 382). Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. Blijkens de rapportage van de deskundige van het UWV (bijlage bij de brief van 16 november 2004 van het UWV) heeft [Y.] zich op 16 november 2004 gepresenteerd bij die deskundige voor onderzoek. Daarbij heeft hij gewag gemaakt van het oordeel van de bedrijfsarts, terwijl hij bovendien een tweetal brieven van die bedrijfsarts (van 10 september 2004 en 5 oktober 2004) heeft overhandigd. Die brieven zijn, aldus het rapport, meegewogen in het oordeel van de deskundige. Het enkele feit dat de betreffende deskundige van het UWV geen contact meer heeft gezocht met [X.] is ten enenmale onvoldoende om te kunnen spreken van “ernstige gebreken” aan het onderzoek en de uitkomst daarvan. [Y.] kan zich derhalve terecht beroepen op de uitkomst van het onderzoek door de deskundige van het UWV.

Terzijde kan overigens nog worden opgemerkt dat [X.] ook verder niet zodanige gegevens heeft aangereikt dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zou kunnen worden gezegd dat desniettemin [Y.] als arbeidsgeschikt zou moeten worden aangemerkt vanaf begin september 2004, zodat ook om die reden niet valt in te zien waarom [Y.] geen beroep toe zou komen op de vervulling van de voorwaarde met betrekking tot de al dan niet betaling van vakantiedagen.

De grieven I tot en met III dienen te falen.

4.8. De (eerste) vijfde grief heeft betrekking op de toewijzing van de buitengerechtelijk kosten en de toewijzing van de wettelijke rente. Met betrekking tot de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten betoogt [X.] dat deze niet verschuldigd zijn uitsluitend omdat [Y.] geen aanspraak kan maken op de betaling van vakantiedagen. Die laatste stelling is in de r.o. 4.6. reeds verworpen.

Daarnaast stelt [X.] dat de wettelijke rente slechts verschuldigd is over de netto aan [Y.] te betalen bedragen. Die stelling is onjuist. [Y.] maakt immers aanspraak op betaling van het bruto equivalent van de niet opgenomen vakantiedagen. Het feit dat [X.] op het overeengekomen loon inhoudingen ter zake loonbelasting en sociale premies dient te verrichten doet daaraan niet af. De grief faalt.

4.9. De (tweede) vijfde grief ziet op de reconventionele vordering van [X.]. Die vordering is gezien de toewijzing van de door [Y.] gevorderde bedragen niet meer aan de orde. Van een verplichting tot terugbetaling van diezelfde bedragen kan dan ook geen sprake meer zijn.

De grief faalt.

4.10. De grieven VI en VII hebben betrekking op de proceskosten. Nu de vorderingen van [Y.] zijn toegewezen en de reconventionele vordering van [X.] om die reden is afgewezen is [X.] terecht in de proceskosten veroordeeld. De grieven falen.

4.11. Het vonnis waarvan beroep zal voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen worden bekrachtigd. [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.], ook die van de reconventie.