Uitspraken

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 22 januari 2008,

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 28 december 2005,

procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,

DE STICHTING KATHOLIEK ONDERWIJS ZUID/OOST KEMPEN,

DE STICHTING SCHOLENBUREAU KEMPENLAND,

beide gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

procureur van geïntimeerde sub 1:

mr. R.F.W. van Seumeren,

geïntimeerde sub 2 is niet verschenen,

Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grie¬¬ven en een subsidiaire grief aangevoerd tegen het von¬nis waarvan beroep, zijn eis jegens de Stichting vermeer¬derd en gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:

a. primair:

- de Stichting zal veroordelen [X.] met terug¬wer¬kende kracht per 1 januari 1999 in te schalen in sa¬la¬ris¬schaal 3 zoals bepaald in art. I-S302 RpbO, met sala¬ris¬nr. 6, alsmede hem met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1999 de ingevolge het RpbO en de toepasselijke CAO verschuldigde periodieken en salarisverhogingen toe te kennen, en hem binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest het hem aldus toekomende achter¬stal¬lig salaris te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data der opeisbaarheid tot aan de dag der al¬gehele voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke verhoging;

subsidiair:

- de Stichting zal veroordelen [X.] met terug¬wer¬kende kracht per 1 januari 1999 in te schalen in sala¬risschaal 1 zoals bepaald in art. I-S102a lid 1 RpbO, met salarisnr. U11, alsmede hem met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1999 de ingevolge het RpbO en de toepasselijke CAO verschuldigde periodieken en salarisverhogingen toe te kennen, en hem binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis het hem aldus toekomende achter¬stal¬lig salaris te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data der opeisbaarheid, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke verhoging;

meer subsidiair:

- de Stichting zal veroordelen [X.] met terug¬wer¬kende kracht per 1 januari 1999 in te schalen in sala¬risschaal 1 zoals bepaald in art. I-S102a lid 1 RpbO, met salarisnr. 2, alsmede hem met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1999 de ingevolge het RpbO en de toepasselijke CAO verschuldigde periodieken en salarisverhogingen toe te kennen, en hem binnen 14 dagen na dagtekening van het in de¬zen te wijzen vonnis het hem aldus toekomende ach¬ter¬stal¬lig salaris te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke verhoging;

b. alsmede:

- de Stichting zal veroordelen haar medewerking te verle¬nen aan een verzoek aan het pensioenfonds waarbij [X.] is aangesloten tot reparatie van het aldaar opgebouwde pensioen, in dier voeg dat dit pensioenrecht wordt aangepast aan de gewijzigde inschaling welke het re¬sul¬taat is van een veroordeling op basis van een der onder a. genoemde vorderingen, alsmede de Stichting te veroor¬de¬len het door het pensioenfonds vastgestelde werkgevers¬deel van de achterstallige pensioenpremie te voldoen;

c. zal verklaren voor recht dat de Stichting gehouden is om [X.] alle schade die hij overigens lijdt dan wel nog zal lijden als gevolg van de onjuiste inscha¬ling, waaronder met name de pensioenschade, aan hem te ver¬goe¬den, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat;

d. de Stichting zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

[X.], geboren op [geboortejaar], is op 1 okto¬ber 1991 in het kader van een werkgelegenheids-maatregel in dienst getreden van de Stichting Werkgelegenheid te [vestigingsplaats]. Dit betrof een zogenaamde “banenpool-Melkert I betrekking”.

Hij is door zijn toenmalige werkgeefster uitgeleend aan de Stichting Katholiek Onderwijs [plaatsnaam]l, thans de Stichting, al¬waar hij sinds 1 oktober 1991 de functie vervult van con¬ciërge bij de Basisschool De Boogurt te [vestigingsplaats].

Met ingang van 1 januari 1998 werd die arbeidsovereenkomst ge¬baseerd op de Wet inschakeling Werkzoekenden (hierna: ook WiW). Op zijn arbeidsovereenkomst was van toepassing de CAO WiW. Hij was conform die CAO per 1 juli 1998 in¬ge¬schaald in periodiek 7. Zijn salaris bedroeg toen 109% van het wettelijk minimum loon (hierna: WML).

Op 1 januari 1999 is [X.] in dienst getreden van de Stichting. Op die arbeidsovereenkomst is het Rechtspo¬si¬tiebesluit Onderwijspersoneel van toepassing (hierna: RPBO). Volgens de akte van benoeming is hij voor onbepaal¬de tijd aangesteld op grond van de Regeling extra werkge¬le¬genheid voor langdurig werklozen en werd hij ingeschaald in salarisschaal 01, volgens aanlooptraject, salarisnummer 01. Zijn aanvangssalaris is door de Stichting vastgesteld op het netto equivalent van 112% WML, waarbij het verschil met het – lagere - loon waarop hij volgens salarisschaal 01, aanlooptraject, salarisnummer 01 recht had, werd aan¬ge¬vuld middels een zogenaamde bruto-toelage ex-banenpool, tot het moment waarop hij volgens de periodieke verhogin¬gen van schaal 01 het niveau van 112% WML zou bereiken. Dat moment was 1 januari 2001.

4.2. [X.] is van mening dat hij te laag is in¬ge¬schaald, omdat de Stichting volgens hem ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de anciënniteit die hij vanaf 1995 heeft opgebouwd. Hij vorderde, voor zover relevant, in eerste aanleg, correctie van zijn salaris vanaf 1 janu¬a¬ri 1999 naar de juiste schaal, nabetaling van zijn sala¬ris overeenkomstig een volgens hem door het Scholenbureau gedane toezegging d.d. 15 januari 2003 alsmede vergoeding voor het niet tijdig betalen van het salaris ex artikel 7:625 BW en correctie van de pensioenvoorziening.

De Stichting en het Scholenbureau hebben verweer gevoerd. Volgens hen is de inschaling correct en volgt deze recht¬streeks uit de artikelen I-S102a en I-S103a RPBO. Zij heb¬ben in eerste aanleg de gemeente [gemeentenaam] in vrijwaring opgeroepen.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [X.] afgewezen. De gemeente [gemeentenaam] is in hoger beroep geen procespartij meer. Het geding tussen [X.] en de gemeente is geroyeerd.

4.3.1. In hoger beroep stelt [X.] zich primair op het standpunt dat hij recht heeft op inschaling per 1 januari 1999 in salarisschaal 3 behorend bij de functie van conciërge en wel met een anciënniteit van 7 erva¬rings¬ja¬ren, zodat hij ingeschaald diende te worden in schaal 3.6. De verwijzing in artikel 102a van het RPBO en in zijn akte van benoeming naar de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen is onjuist, aangezien deze rege¬ling per 1-1-1999 vervangen was door de Regeling in- en door¬stroombanen. Daarom is volgens hem geen van beide re¬ge¬lingen op hem van toepassing, en dus evenmin artikel I-S103a RPBO. Zijn bezoldiging dient daarom volgens artikel I-S103 en I-S302 RPBO te worden vastgesteld. In grief 1 stelt [X.] op grond van het bovenstaande dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat [X.] per 1 januari 1999 tot conciërge is benoemd in het kader van de Regeling extra werkgelegenheid voor lang¬du¬rig werklozen en in grief 2 dat de kantonrechter de vor¬de¬ring van [X.] ten onrechte heeft afgewezen met een verwijzing naar artikel I-S 103a RPBO, volgens welk ar¬tikel het salaris van een werknemer die is benoemd in een functie in het kader van de Regeling extra werkgele¬gen¬heid langdurig werklozen, wordt vastgesteld op het laag¬ste bedrag van het aanlooptraject.

4.3.2. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Artikel I-S102a RPBO luidt per 1 januari 1999:

“1. Bij de functie van de betrokkene die is benoemd in het kader van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1995 (Stcrt. 1995, 13) behoort maximumschaal 1.

2. In afwijking van artikel S102 behoort bij de maximumschaal die geldt voor de betrokkene bedoeld in het eerste lid, een aanloop¬tra¬ject.”

De Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen is op 1 januari 1999 ingetrokken en vervangen door de Re¬ge¬ling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen van 17 december 1998, Stcrt 1998, nr 246. (zie artikelen 17, 18 en 19 van laatstgenoemde regeling). De regelingen zijn gegrond op de Wet inschakeling Werkzoekenden. Dit betekent dat waar in het RPBO de oude regeling wordt genoemd die ver¬vallen is, in plaats daarvan de Regeling in- en door¬stroom¬banen dient te worden gelezen, en wel op grond van artikel 17 van laatstgenoemde regeling, waarin is bepaald:

“Dienstbetrekkingen, die zijn aangegaan voor de datum van inwer¬king¬tre¬ding van deze regeling en waarop de regeling, bedoeld in artikel 18 (Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1996,1997 en 1998, hof) van toepassing was, (…) worden aangemerkt als dienstbetre¬k¬kin¬gen in de zin van deze regeling.”

Voor de uitleg van het bij Algemene Maatregel van Bestuur door de minister van Onderwijs en Wetenschappen vastge¬stel¬¬de Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel gelden, an¬ders dan [X.] betoogt, niet dezelfde regels als voor de uitleg van CAO’s. Overigens zou dat in dezen geen enkel verschil hebben gemaakt voor de toepasselijkheid van de Regeling In- en Doorstroombanen.

Voor wat betreft de verwijzing in de akte van benoeming van [X.] naar de vervallen Regeling extra werk¬ge¬legenheid voor langdurig werklozen, oordeelt het hof dat [X.] in redelijkheid destijds niet kan hebben be¬grepen dat hij, omdat die regeling niet meer zou gelden (waarvan [X.] zich destijds in het geheel niet bewust is geweest), hij niet meer in een extra gesubsi¬dieer¬de betrekking zou zijn benoemd. Een redelijke uitleg van de arbeidsovereenkomst houdt immers in dat de rege¬lin¬gen en besluiten die de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen vervangen, zoals de Regeling In- en Doorstroombanen en de daarop volgende latere besluiten op zijn dienstbetrekking met de Stichting van toepassing zijn. [X.] kan dat bij het aangaan van de ar¬beids¬overeenkomst ook niet anders begrepen hebben.

Uitgangspunt in de WiW is, dat dienstbetrekkingen voor sub¬sidie in aanmerking komen mits niet meer loon wordt betaald dan waarop de werknemer op grond van de Wet mi¬ni¬mumloon en minimum vakantiebijslag recht zou hebben. In de regelingen kan daarvan worden afgeweken. In de Regeling in- en doorstroombanen vanaf 1-1-1999 en vervolgens per 1-1-2000 in het Besluit in- en doorstroombanen, is uit¬gangs¬punt bezoldiging van de werknemer volgens het mi¬ni¬mumloon. De doelgroep voor de in- en doorstroombanen is niet alleen langdurig werklozen, maar ook werknemers zoals [X.] die reeds te werk zijn gesteld volgens de Wet inschakeling Werkzoekenden (artikel 10 lid 1 sub c van de Regeling in- en doorstroombanen, artikel 1 sub b 3 Be¬sluit in- en doorstroombanen).

De kantonrechter heeft dan weliswaar ten onrechte aange¬no¬men dat [X.] in het kader van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen is benoemd, en in zoverre slaagt grief 1, doch dit kan [X.] niet ba¬ten, nu hij nog steeds werkzaam was in een gesubsidieer¬de functie, en wel op basis van de Regeling in- en door¬stroom¬banen. De salariëring dient dan ook te geschieden op ba¬sis van de artikelen S-102a en S103a van het RPBO, die die¬nen te worden gelezen als voormeld.

Grief 2 faalt.

4.4.1. De subsidiaire derde grief komt op tegen de afwij¬zing door de kantonrechter van het beroep van [X.] op de aanvullende werking van de redelijkheid en de bil¬lijkheid alsmede van zijn beroep op de gewekte verwach¬tin¬gen.

[X.] beroept zich op het bepaalde in artikel I-P 151 (het hof begrijpt dat bedoeld wordt artikel I-P 51) van het RPBO waarin is bepaald dat bij de vaststelling van het salaris bij indiensttreding van de betrokkene het be¬voegd gezag kan afwijken van de artikelen I-P 7 t/m I-P 11 in voor de betrokkenen gunstige zin. Volgens [X.] zou de Stichting hem op grond van de redelijkheid en bil¬lijkheid ten minste moeten inschalen met inachtneming van zijn anciënniteit, gelet op de werkervaring die hij bij de Stichting heeft opgedaan. Daarvoor is temeer reden vol¬gens [X.], nu de Stichting wordt ge¬sub¬si¬dieerd door de gemeente, slechts een klein deel van de loon¬kosten zelf moet betalen en de beschikking heeft over een conciërge die eigenlijk volgens schaal 3 behoort te wor¬den bezoldigd.

Volgens [X.] volgt uit artikel 7 lid 2 van de ID-regeling dat de mogelijkheid wordt geboden om WiW-werk¬nemers die naar een ID-baan overstappen de eerder opge¬bouw¬de anciënniteit te laten behouden. Hij beroept zich op een brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgele¬gen¬heid van 18 november 1998 aan de Tweede kamer en op een brief van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten van 16 december 1998 (producties 3 en 4 bij memorie van grie¬ven), waaruit zou blijken dat een horizontale inschaling impliceert dat anciënniteitjaren van instromers vanuit de WiW meetellen voor de bepaling van de toepasselijke schaal.

4.4.2. De Stichting brengt hiertegen in, dat zij aan [X.] altijd duidelijk heeft gemaakt dat zij af¬han¬ke¬lijk is van de gemeente [gemeentenaam]. Zij heeft [X.] nooit een toezegging gedaan ongeacht de opstelling van de gemeente.

Voor [X.] is in gunstige zin afgeweken van het be¬paalde in artikel S 103 a lid 2 van het RPBO, waarin is bepaald dat de inschaling dient te zijn nummer a1 van schaal 1 van Bijlage B1, categorie 5 bij het RpbO.

De stelling van [X.] dat de mogelijkheid bestond om werknemers uit de WiW-dienstbetrekking qua beloning ho¬ri¬zontaal te laten overstappen naar een ID-baan kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden afgeleid uit de brief van de minister van Sociale zaken en Werk¬ge¬le¬genheid aan de Tweede kamer van 18 november 1998, waarin wordt gesteld “Vergeleken met de EWLW-regeling worden eni¬ge vereenvoudigingen doorgevoerd, waaronder (…) het toe¬staan dat werknemers uit een WiW-dienstbetrekking horizon¬taal overstappen naar een ID-baan”.

In de Regeling ID-banen is daarover bepaald in artikel 7 lid 1:

“Het loon dat aan de werknemer op een dienstbetrekking als bedoeld in deze regeling wordt betaald wordt bij aanvang van de dienstbetrekking voor de eerste twaalf maanden bepaald op een bedrag van niet meer dan het voor hem geldende minimumloon en de vakantiebijslag. (…)”

en in lid 2.

“Het gemeentebestuur staat bij het verstrekken van de vergoeding toe dat van het eerste lid wordt afgeweken, indien de langdurig werkloze met het aangaan van de dienstbetrekking een loon zou ontvangen, dat min¬der bedraagt dan het loon dat hij direct voorafgaande aan de dienst¬¬betrekking ontving in een dienstbetrekking als bedoeld in ar¬ti¬kel 1, eerste lid onderdeel g van de wet inschakeling werkzoekenden.”

Vaststaat dat de overstap van [X.] wat betreft de bezoldiging horizontaal heeft plaatsgevonden, maar niet voor wat betreft de anciënniteit bij de inschaling. Dat laat¬ste wordt niet met zoveel woorden genoemd in genoemde brief of regeling. Tevens zijn de bepalingen van artikel 102a en 103a RPBO voor wat betreft de inschaling van de be¬trekking van [X.] van toepassing. De stelling van [X.] is in zoverre juist, dat op grond van artikel I-P51 de stichting de bevoegdheid had zijn salaris bij indiensttreding hoger vast te stellen dan volgens ar¬ti¬kel I-P 107 (inschaling in het aanlooptraject). (De ar¬ti¬¬¬kelen I-P8 tot en met 11 zijn, in artikel I-S103a uitge¬slo¬ten). In de brief van de Vereniging van Nederlandse Ge¬meen¬ten waarop [X.] zich eveneens beroept schrijft deze: “Instroom uit de WIW is “horizontaal” mo¬ge¬lijk zodat de jaren in de WIW meetellen voor de bepaling van het vergoedingsbedrag.” Nog daargelaten dat dit een in¬terpretatie van de VNG is van de wettelijke regeling, blijkt ook uit deze brief (“is mogelijk”) dat de gemeente en Stichting in dezen beleidsvrijheid hebben. Het hof is van oordeel dat het niet als slecht werkgeverschap of wan¬prestatie van de Stichting kan worden aangemerkt dat zij in plaats van inschaling in een hogere schaal dan de aan¬loop¬schalen het beleid van de gemeente in dezen heeft ge¬volgd en heeft gekozen voor het aanvullen van het loon van [X.] met een toeslag tot zijn laatstgenoten loon, of beter tot het loon behorend tot een periodiek daar¬boven, zodat hij 112% van het minimumloon ontving. Het feit dat zijn loon daardoor gedurende twee jaar (in feite 1,5 jaar, nu hij al per 1-1-1999 112% WMML ontving) is be¬vroren doet daaraan niet af. Van de Stichting kon boven¬dien in redelijkheid niet verwacht worden een andere in¬scha¬¬ling toe te passen dan waarvoor zij subsidie ontving en die in overeenstemming was met de artikelen I-P 7 jo I-S 102a en 103a RPBO.

4.5.2. Het hof oordeelt als volgt.

De stelling van [X.] dat het Scholenbureau de toe¬zegging namens de Stichting heeft gedaan is onvoldoende feitelijk onderbouwd en faalt reeds daarom. De Stichting wijst er immers terecht op dat de brief van 27 januari 2003 een brief is van het Scholenbureau aan de gemeente, en niet van de Stichting aan [X.].

Daaraan doet niet af dat de Stichting nauw betrokken is ge¬weest bij het schrijven van deze brief. Het feit dat de Stichting zelf voorstandster was van inschaling van [X.] in schaal 1.2 betekent nog niet dat zij ge¬hou¬den was hem aldus in te schalen. Duidelijk is immers dat dit alleen kon indien de gemeente daarin wilde meegaan. Een bewijsopdracht aan [X.], op wie de bewijs¬last van die toezegging rust, is dan ook niet aan de orde, nog afgezien van het feit dat hij geen specifiek bewijs ter¬zake heeft aangeboden.

Terecht wijst de Stichting er op dat de rechtsverhouding tus¬sen partijen wordt bepaald door het RPBO en dat toepas¬sing van artikel I-P 10 RpbO is uitgesloten in artikel I S103 a RpbO en dat in dat laatste artikel duidelijk de in¬scha¬ling is vastgelegd overeenkomstig bijlage B1, catego¬rie 5.

Het hof oordeelt voor het overige onvoldoende feiten ge¬steld dan wel gebleken op grond waarvan het beroep van [X.] op de redelijkheid en billijkheid tot een ander oor¬deel zou leiden. Het feit dat [X.] reeds 7 jaar bij de Stichting werkzaam was in het kader van een sub¬sidieregeling, dat zijn salaris gedurende een aantal ja¬ren is bevroren en dat de Stichting aldus voor een aan¬mer¬kelijk lager salaris dan gebruikelijk gedurende vele ja¬ren een conciërge heeft gehad oordeelt het hof in deze niet voldoende, in aanmerking genomen de aard van de – sub¬sidie - regelingen die immers het vervullen van de functie door [X.] mogelijk heeft gemaakt.